Cooperación Internacional y Estatuto de Roma
  Algunos aspectos sobre  la cooperación de los Estados en la fase de investigación del proceso penal internacional

Dr. Lorenzo M. BUJOSA VADELL.-España.-
 
 
SUMARIO: 1.- Introducción.- 2.- Ámbito material de los actos de coope­ración.- 3.- Inter­ven­ción directa del Fiscal en el territorio del Estado.- 4.- Aseguramiento y anticipación de la prueba. A. El aseguramiento de las fuentes de prueba.. B. La anticipación probatoria. C. Especial referencia a la prueba testifical anticipada.- 5.- Protección de víctimas y testigos.- 6.- El problema de la con­fi­dencialidad.
 
 
1.- INTRODUCCIÓN
 
La fase procesal en la que más cooperación necesitan los órganos de la Corte Penal Internacional (CPI) es la fase de investigación[1], regulada en los artículos 53 y ss. del Estatuto de Roma (ECPI)  Es en este pe­ríodo donde las diligencias necesarias para obtener suficiente información sobre los he­chos y para comprobar a quién se pueden imputar éstos van a hacer precisa la coo­pe­ración de los Estados Partes del Estatuto de Roma.
  
Las complejidades de la concurrencia de las resoluciones de los órganos de la institución internacional con la necesaria ejecución en el territorio de un Estado de­ter­minado de las me­di­das dis­puestas conllevan esquemas cooperativos no del todo des­conocidos, pero ahora si­tuados en un contexto nuevo –ni siquiera exactamente igual al que plantearon los Tri­bu­nales ad hoc hace pocos años-[2].
 
 Hay una cuestión previa que conviene precisar antes de introducirnos en un examen más detenido. Existen actividades que se desarrollan durante la fase de inves­ti­gación de estos procesos penales interna­cio­nales y que van exigir la plena cooperación de los Estados Partes del Estatuto de Ro­ma, si bien con ciertos límites, pero se plantea inicialmente un problema de deli­mi­ta­ción, de­rivado de la interpretación del propio tenor del texto del Estatuto de Roma.
 
 Una cierta ambigüedad se observa fácilmente si se comparan los tres pri­me­ros apartados del artí­culo 15 ECPI: Se dispone que el Fiscal puede iniciar de oficio una investigación a partir de la información que por diversas vías puede haber llegado a su poder acerca de un crimen de la competencia de la Corte. Éste órgano deberá ana­lizar la veracidad de los datos recibidos y podrá recabar más información de los Es­tados, los órganos de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales o no gubernamentales u otras fuentes fidedignas que considere apropiadas y podrá reci­bir tes­timonios escritos y orales en la sede de la Corte. Por tanto, el Fiscal lleva a cabo una cierta actividad investigadora –incluidas verdaderas diligencias de inves­tigación como es la toma de declaraciones testificales- para decidir acerca de la fia­bilidad de la in­formación que posee.
 
 Se trata de una actividad investigadora, pero en todo caso preliminar. Se tra­ta de obtener nueva información para corroborar la inicialmente remitida y decidir en consecuencia acerca de la apertura de una verdadera investigación. En tal caso, será la Sala de Cuestiones Preliminares (SCP) la que deberá autorizar al Fiscal a la apertura de la verdadera investigación a la que se refieren los artículos 53 y ss. ECPI, en el momento que el Fiscal considere oportuno y así se lo solicite, aportando la docu­men­tación jus­ti­ficativa de que disponga.
  
Como es lógico, dado el contexto peculiar en que se desarrolla la actuación de los órganos de la Corte, para llevar a cabo tal actividad preliminar de investigación es muy probable que necesite de la cooperación de determinados Estados. Debe pun­tua­lizarse, no obstante, que nos encontramos todavía fuera del régimen planteado en la Parte IX del Estatuto de Roma, propiamente dirigida a la cooperación con la Corte. La obligación general de cooperar plenamente con la Cor­te rige en tanto se haya iniciado el proceso penal internacional (“cooperarán ple­na­mente con la Corte en relación con la investigación y el enjuiciamiento”), pero no ne­ce­sariamente antes[3].
  
El fundamento de la colaboración de los Estados en el momento en que nos encontramos no está por tanto todavía en el artículo 86 ECPI sino en el artículo 15.2 ECPI, es decir, en la propia voluntad de éstos –o de las demás fuentes apropiadas- de suministrar la información requerida por el Fis­cal. Por otro lado, las únicas diligencias de investigación que en esta disposición se mencionan (“recibir testimonios escritos y orales”) no van a practicarse en el territorio de ninguno de los Estados Partes en el Es­tatuto, sino como dice el propio artículo 15 ECPI “en la sede de la Corte”.
  
Por tanto, es ordinariamente con la decisión del Fiscal prevista en el ar­tículo 53 ECPI, o en caso de tratarse de una activación de oficio por el Fiscal, a partir de la autorización de la Corte, cuando propiamente se inicia la investigación y, por tan­to, el proceso penal internacional. Desde ese momento regirá ya el régimen de coo­peración que vamos a considerar en los próximos apartados.
 
 En este punto, es preciso mencionar la importancia práctica que pueden te­ner las eventuales delegaciones de la Corte en el lugar de la investigación (ICC field offices), que no están previstas en el Estatuto de Roma, pero facilitan la realización de investigaciones preliminares y la cooperación con organizaciones intergu­berna­men­tales en los lugares de la comisión de los hechos[4]. Hubiera facilitado la cooperación con la Corte la previsión de tales delegaciones en la ley de implementación pues parece imprescindible el consentimiento del Estado en estos casos[5].
 
 
2.- ÁMBITO MATERIAL DE LOS ACTOS DE COOPERACIÓN
 
El más importante acto de cooperación entre los Estados y la CPI, sin el cual no podría procederse al enjuiciamiento ante éste órgano internacional, es la de­ten­ción y entrega de personas con todas sus modalidades. Sin em­bar­go las carac­te­rís­ticas peculiares de estos procesos penales in­ter­na­cio­nales convierten también en impre­s­cindibles otras formas de cooperación con la Corte. Así, conforme se des­pre­nde de las actuaciones previstas, con escasa sis­te­mática, en el apar­tado primero del artículo 93 ECPI, esta “otra cooperación” puede re­ferirse a las si­guien­tes:
 
- la identificación y búsqueda de personas u objetos;
- la toma de declaraciones testificales, así como a la presentación de dictá­me­nes e informes periciales (aunque el artículo 93 ECPI los menciona únicamente como me­dios de prue­ba y no como diligencias practicadas a los meros fines de la in­ves­ti­ga­ción);
- el interrogatorio a una persona objeto de investigación[6];
- la notificación de documentos, incluidos los documentos judiciales;
- la facilitación de la comparecencia voluntaria ante la Corte de testigos o expertos;
- el traslado provisional de personas;
- la realización de inspecciones oculares, incluida la exhumación y el exa­men de cadáveres y fosas comunes;
- la práctica de registros y entradas (“allanamientos y decomisos”)[7];
- la transmisión de registros y documentos, incluidos los registros y do­cu­mentos oficiales;
- la protección de víctimas y testigos;
- el aseguramiento de fuentes de prueba;
- la identificación, determinación del paradero o inmovilización del pro­ducto y los bienes y haberes obtenidos del crimen y de los instrumentos del crimen, o incautarse de ellos, con miras a su decomiso ulterior y sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe.
 
Pero se añade además una cláusula abierta, que permite la prestación de cual­quier otro tipo de asistencia destinada a facilitar la investigación de los crímenes de la competencia de la Corte, con la única condición de que no esté prohibida por la le­gislación del Estado re­querido[8].
 
Se trata de una exposición bastante más pormenorizada que la prevista en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (ETPIY) (art. 29) o, paralelamente en el del instituido para Ruanda (ETPIR) (art. 28). En estos textos es llamativa la regulación sobre cooperación y asistencia judicial porque se limita a lo dispuesto en esos artículos. En el Estatuto de Roma se procede con la misma técnica jurídica, a enumerar algunas acti­vi­da­des de cooperación y a dejar abiertas las posibili­da­des de adoptar otras medi­das, aquí sin limitaciones derivadas del Derecho interno. La coo­peración prevista expre­sa­men­te se refiere a la identificación y localización de per­so­nas; las deposiciones de tes­tigos y la presentación de pruebas; la tramitación de docu­men­tos; la detención de per­sonas o la entrega o traslado de los acusados para ponerlos a disposición del Tri­bu­nal In­ter­na­cio­nal.
 
No se aprovechan algunos mecanismos de cooperación previstos en otros tex­­tos internacionales recientes como en el Convenio relativo a la asistencia penal en ma­teria penal entre los Estados miembros de la Unión Europea[9], en el que se prevén por ejem­plo, los equipos conjuntos de investigación, las investigaciones encubiertas o la intervención de telecomunicaciones. Sin duda alguna de ellas puede ser muy útil pa­ra obtener datos importantes sobre la investigación sobre los más graves crímenes inter­nacionales. Ciertamente estas medidas po­drían en­trar en la cláusula abierta del ar­tí­culo 93.l) ECPI en tanto no hubiera un prohibición por la le­gislación del Estado re­que­rido. Las particularidades de la ejecución de estas me­di­das, sin embargo, debían ha­ber exi­gido algún desarrollo en el Estatuto de Roma, o en to­do caso en la legislación de im­plementación del Estado que esté dispuesto a pro­ce­der a aplicarlas. La primera opción hubiera garantizado una regulación homogénea en los países dis­pues­tos a coo­perar, pero la segunda parecería obligada para un Estado co­mo España, compro­me­ti­do a de­sarrollar estas actividades entre los países miembros de la UE. Ello hubiera per­mi­tido, además, que la Corte en los casos en que lo estimara necesario pudiera te­ner más fá­cilmente la iniciativa de solicitar la adopción de estas medidas.
 
Será fundamental que el Estado donde han trascurrido los hechos objeto de en­jui­cia­miento o donde se en­cuentren las fuentes de prueba de importancia para el pro­ceso en con­creto que se está trami­tan­do cooperen para que la actividad de la Corte no trascurra en el vacío si­no que pueda tener po­sibilidades de obtener eficacia. Uno de los principales puntos débiles del siste­ma penal in­ternacional que se ha configurado se en­cuen­tra precisamente en las dificultades prác­ticas que los órganos de la Corte pueden en­contrar pa­ra obtener una ple­na cooperación de los Estados im­pli­ca­dos, dada la im­por­tante virtua­li­dad del consentimiento de estos Estados en mo­men­tos decisivos sobre todo de la inves­ti­gación[10].
 
De todas las medidas mencionadas puede tener importancia sobre todo la obtención de documentos para su utilización a los fines de la investigación y, asi­mismo a efectos pro­batorios. En este punto es fundamental la doctrina elaborada por el TPIY en el caso Blaskic[11], si bien será aplicable a los procesos penales inter­na­cio­na­les ante la CPI sólo en parte. En esa decisión el TPIY se apoya en el poder inhe­ren­te de éste órgano de compeler a la entrega de documentos necesarios para llevar a cabo su función de manera adecuada, pues lo contrario impediría la exigencia de res­pon­sa­bi­lidad por violaciones graves del Derecho internacional humanitario que es su verdadera razón de ser. Tales poderes inherentes son más discutibles en el caso de la CPI, por el origen claramente distinto de éste órgano, el cual dificulta una inter­pre­ta­ción extensiva de lo consentido por los Estados. Las consideraciones de eficacia sin em­bargo son plena­mente aplicables y refuerzan sin duda la obligatoriedad de la coo­pe­ración con la Corte, aparte de que el propio texto del Estatuto de Roma es mucho más ex­plícito en cuanto a la articulación de las vías cooperativas que las refe­ren­cias con­tenidas en los ETPIY y ETPIR[12].
 
 
3.- INTERVENCIÓN DIRECTA DEL FISCAL EN EL TERRITORIO DEL ESTADO
 

                  El artículo 4 ECPI, además de proclamar la personalidad jurídica de la Corte y de atribuirle la necesaria capacidad jurídica para cumplir sus funciones y la realización de sus propósitos, en su apartado segundo, aunque de manera genérica y “de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto”, podrá ejercer sus funciones y atribuciones en el te­rri­to­rio de cualquier Estado Parte, e incluso si concurre acuerdo es­pecial, también en el te­rri­torio de cualquier otro Estado. Las propias carac­te­rís­ti­cas particulares de la Corte, tal y como aparecen en el Estatuto y en las Reglas de Proce­di­mien­to y Prueba, hacen que sea necesaria la cooperación de los Es­tados u otras enti­da­des para que los órganos del sistema jurisdiccional del ECPI puedan de­sarrollar la ma­yor parte de sus fun­cio­nes.
 
 Se trata, sin embargo, en este punto, de examinar unas actividades más con­cretas que se prevén expresamente en los textos mencionados y que suponen una mayor in­tro­misión de la Corte, precisamente en uno de los elementos básicos en los que se ma­ni­fiesta la soberanía: el territorio del Estado. Con ello se pone en entredicho la excl.­si­vi­dad en el ejercicio de algunas potestades constitucionales y, de hecho, tanto en nuestro país co­mo en otros, han motivado el planteamiento de debates y pro­blemas de consti­tu­cio­nalidad[13].
  
Desde la perspectiva de nuestro artículo 117.3 ECPI y su proclamación de la exclu­si­vi­dad jurisdiccional, no se plantean en principio problemas pues las activi­da­des respecto a las que el ECPI permite en ciertas circunstancias la intervención directa en el territorio de un Estado determinado no son en sentido estricto pro­pia­mente juris­dic­cio­nales, aunque sí de investigación en el marco de un proceso penal desarrollado ante la Corte. Téngase en cuenta no obstante que conforme al modelo pro­cesal todavía vi­gen­te en nuestro ordena­mien­to español, estas medidas corresponderían en realidad al órgano jurisdiccional competente para la instrucción. Nos interesan sobre todo los artículos 54.2, 57.3.d) y 99.4 ECPI; los tres tie­nen como protagonista al Fis­cal.
 
 Conforme al primero de ellos, que se dedica más ampliamente a enumerar las funciones y atribuciones del Fiscal con respecto a las investigaciones, le permite realizarlas en el territorio de un determinado Estado, de conformidad con las dispo­si­cio­nes de la par­te IX, como sabemos dedicada a la cooperación internacional y a la asis­ten­cia ju­di­cial, o también, con la autorización de la SCP siguiendo lo previsto en el artículo 57.3.d) ECPI. Si tenemos en cuenta que la disposición de la parte IX que se refiere a ello es prin­cipalmente el apartado cuarto del artículo 99 ECPI, en realidad lo que hace el artículo 54.2 ECPI es remitirse a los otros dos preceptos que hemos mencionado, en los que sí aparecen ya disposiciones sustanciales respecto a lo que estamos tratando.
 
 En concreto, el artículo 57.3.d) ECPI, entre las funciones de la SCP, con­tem­pla la autorización al Fiscal de la Corte para adoptar determinadas me­didas de in­vestigación en el territorio de un Estado Parte aún sin haber obtenido la cooperación de éste con arre­glo a la parte IX ECPI en el caso de que la Sala haya de­terminado, de ser po­sible teniendo en cuen­ta las opiniones del Estado de que se trate, que di­cho Es­tado mani­fies­tamente no está en condiciones de cumplir una solicitud de coo­pe­ra­ción de­bido a que no existe autoridad u órgano algu­no de su sistema judicial competente pa­ra cum­plir una so­li­citud de cooperación siguiendo la vía ordinaria.
 
 Desarrolla esta previsión la regla 115 RPP, por la cual, cuando el Fiscal con­si­de­re aplicable esta norma, podrá proceder a plantear la petición por escrito a la Sala, la cual se­rá la que intente informar a las autoridades del Estado implicado y re­ca­bar sus obser­va­ciones al respecto, que deberán en su caso ser tenidas en cuenta en la de­cisión. Cuando se considere necesario, de oficio o a petición del Fiscal o del pro­pio Es­tado, pu­ede celebrarse una audiencia en la que se debata sobre la necesidad y el mo­do concreto de proceder. En la decisión que se adopte[14] deberán precisarse, ade­más de la moti­va­ción, los procedimientos que en concreto haya que seguir en el acto que deba realizarse en el territorio de ese Es­ta­do.
 
 Como vemos se trata de la concurrencia de circunstancias muy graves que per­mi­ten justificar la actuación subsidiaria de la Corte con el fin de evitar en úl­ti­mo tér­mi­no la impunidad en la comisión de ciertos delitos internacionales. Es de des­tacar la nece­si­dad de entablar consultas con la autoridades del Estado de que se trate, en la me­dida que la si­tuación de inestabilidad o de colapso lo permita. Al fin y al cabo se trata de una vía sub­sidiaria a la prevista en la parte IX: como no hay posibilidades de utilizar los meca­nis­mos de cooperación previstos en los artículos 87 y ss. ECPI, y aún así persiste la necesidad de llevar a cabo determinadas diligencias de investigación y de obtener determinadas fuentes de prue­ba, se arbitra esta vía directa y extraordinaria.
 
 Por su parte, en la sección relativa a la cooperación internacional y la asis­tencia judicial del ECPI (Parte IX) se contempla la otra norma que nos interesa: es una dispo­si­ción particular sobre el cumplimiento de las so­li­ci­tudes de asistencia que pre­cisa­men­te dio lugar a extensos debates en los trabajos pre­pa­rato­rios previos a la apro­ba­ción del ECPI. Se trata de los supuestos en que se estime necesario que quien pro­ceda a la ejecución de la soli­citud de cooperación sea el propio Fiscal de la Corte en el territorio del Estado re­que­rido. A título de ejemplo se expone la posibi­lidad por esta vía de tomar declaración (“en­tre­vis­ta a una persona”) o más en general la re­cep­ción de fuentes de prueba de forma volun­ta­ria de cualquier persona o el recono­ci­mien­to de un determinado lugar.
 
 Es importante resaltar que en estos casos se admite la ejecución de la me­dida aún sin la presencia de las autoridades del Estado requerido si esa condición es estimada esencial por la Corte para la ejecución de la solicitud. Es una importante excepción frente a la forma en que ordinariamente se produce la cooperación pro­ce­sal no sólo en las relacio­nes interestatales, sino incluso desde la perspectiva de la coope­ración vertical con un ór­gano jurisdiccional internacional.
 
 Aparecen, de todas formas, importantes límites: en primer lugar, es preciso que se observe la exigencia previa de que la medida solicitada pueda desarrollarse sin nece­sidad de aplicar medida coercitiva alguna; por otro lado, si de se trata de una di­li­gencia de reco­nocimiento de algún lugar o recinto previene el apartado cuarto del ar­ti­culo 99 ECPI ante los posibles cambios que la actuación del Fiscal pudiera tener como con­se­cuencia en el paraje examinado[15]. No van a caber pues exhumaciones de cadá­ve­res u otras medidas de las que pue­da resultar alteración alguna. En caso de ser ne­ce­sa­rias medidas más invasivas, el ECPI no impide por supuesto su realización, sin em­bar­go, no cabría su ejecución directa por el Fiscal de la Corte, sino que debería se­guirse la vía ordinaria de las “otras formas de asis­tencia” a las que se refiere el artículo 93 ECPI, y en par­ticular, a través de lo dispuesto gené­ri­camente en el apartado pri­mero del artículo 99 ECPI.
  
Al concretar esta posibilidad el ECPI distingue dos situaciones:
 
a) En primer lugar, se contempla el supuesto en que concurran simultá­nea­men­te tres circunstancias, dos respecto al Estado requerido: que sea un Estado Parte y que, ade­más, sea el Estado en cuyo territorio se haya cometido presuntamente el deli­to; y otra más acerca del asunto que se está investigando: que haya recaído una deci­sión sobre la ad­mi­sibilidad del asunto ante la Corte, de conformidad con los artículos 18 ó 19 ECPI. En ese ca­so, el fiscal podrá aco­meter directamente el cumplimiento de la medida requerida, aun­que se exige como con­di­ción previa la celebración de “todas las consultas posi­bles” con el Estado Parte requerido. Por tanto, aunque puedan no estar presentes las au­to­ridades de este último en la realización de la actividad concreta de investigación si ello es esencial para la eficacia de la misma, sí que deberán estar necesariamente infor­ma­das sobre las diligencias que se lleven a cabo y ade­más deberán ser oídas al res­pecto pues ello evidentemente debe considerarse como parte del contenido de esas “con­sultas posibles”.
  
b) En los casos en que no se reúna alguna de las tres condiciones mencio­na­das en el pun­to anterior, la posición del Fiscal será más débil: no se le impide la rea­lización directa del acto de investigación y para ello deberá realizar también consultas con el Estado Parte requerido, pero de esas consultas pueden derivarse condiciones u observaciones que de­berá respetar en su actividad, siempre que entren dentro del crite­rio de lo razonable. Aun­que a primera vista pudiera parecer, por el tenor de la dis­po­si­ción del artículo 99.4 ECPI, que la última decisión al respecto la tendría el Fiscal, el re­lativismo de la coo­pe­ra­ción entre los Estados y la CPI lamen­ta­ble­mente vuel­ve a im­po­nerse, pues ante un conflicto acerca de la apreciación de la ra­zo­nabilidad de la con­dición impuesta la solución tendrá que ser la prevista en el artículo 97 ECPI, es de­cir, la celebración de consultas con la Corte, aunque no es necesario acudir a la apli­ca­ción de este último pre­cepto, pues el último inciso del punto b) del apartado cuarto es­ta­blece una norma espe­cí­fica en sentido similar: cuando el Es­ta­do Parte requerido con­sidere que hay problemas para la ejecución de una solicitud de con­formidad en estos su­pues­tos, celebrará consultas sin demora con la Corte para resolver la cuestión. De nuevo, desde una perspectiva favorable a la mayor efi­cacia posible de la CPI se echa en falta una más clara posición predominante de sus órganos por encima de las even­tua­les actitudes renuentes de aquellos Estados menos favo­ra­bles a cooperar ple­na­men­te.
  
Ha habido respuestas diversas desde distintos ordenamientos que se han plan­teado el problema de la constitucionalidad de alguna de estas disposiciones que hemos exa­minado. La cuestión se centra en delimitar si la intervención directa del Fis­cal de la Cor­te en el territorio de un Es­ta­do Parte, por supuesto, sobre todo en el caso del artículo 99.4.a) ECPI, puede chocar con las garantías constitucionales y sobre todo con el criterio de la jurisdiccionalidad en las medidas que se adopten.
 
 Así , el Consejo Constitucional francés, en su decisión de 22 de enero de 1999, respecto al Estatuto de Roma, estimó razonablemente que el artículo 57.3 ECPI no conlleva una afec­tación a la soberanía nacional, sin embargo las potestades pre­vistas en el artículo 99.4 ECPI se consideraron incompatibles con el ejercicio de la so­beranía na­cio­nal en la medida que los actos de investigación pueden ser llevados a ca­bo sin la pre­sencia de las autoridades judi­ciales francesas e incluso fuera de los casos en que concurran las circunstancias pre­vis­tas para ello en el ordenamiento inter­no.[16] En cam­bio, el Consejo de Estado luxemburgués pu­so énfasis en la voluntariedad de las decla­raciones testificales que se puedan tomar y en la oportunidad de llevar a cabo con­sul­tas entre la Corte y el Estado, en este sentido no ve in­compatibilidad entre la cons­titu­ción luxemburguesa y el Estatuto, aunque tal vez se so­bre­estima el valor de las con­sul­tas[17]. Por su parte, respecto a la Constitución ecuatoriana el Tribunal Cons­ti­tu­cio­nal ha en­ten­dido que estos actos de investigación integran sin más una de las for­mas de cooperación internacional en el ámbito judicial[18].
 
 Por lo que se refiere al ordenamiento español se planteó la cuestión el Consejo de Estado y si bien se reconoce que los poderes del Fiscal de la Corte entrarían en el ámbito de competencias de los órganos jurisdi­c­cio­nales internos, no se plantean problemas de constitucionalidad debido a la trans­fe­ren­cia de potestades cons­ti­tu­cionales españolas a la CPI en virtud de la vía prevista en el artículo 93 de la Constitución española[19], así se había pronunciado ya un informe de la Asesoría Jurídica Internacional de 25 de febrero de 1999. También el Ministerio de Defensa había de­fendido que si no se ejerce ninguna pre­rrogativa pú­blica y se cumplen las cautelas es­ta­blecidas en el propio ECPI no parece que pue­da enten­der­se que contradigan las exi­gen­cias cons­ti­tu­cionales.
 
 Debe destacarse que las medidas previstas en el artículo 99.4 ECPI las puede decretar el Fiscal de la Corte, en estos casos sin necesidad de estar autorizado por algún ór­gano judicial de la Corte, a diferencia de lo previsto en el punto d) del apar­tado tercero del ar­tí­culo 57 y, sobre todo, que en ningún caso cabe la aplicación de me­didas de tipo coer­citivo[20]. Puede haber problemas respecto a la delimitación del ám­bito de este tipo de me­di­das. Entendemos que la expresión “medidas coercitivas” de­be inter­pre­tar­se en sentido am­plio como equivalente a “medidas restrictivas de de­rechos fun­da­mentales”, aunque en pu­ri­dad hay medidas restrictivas que no implican exac­ta­mente una coerción, como ocurre por ejemplo con la intervención de las co­muni­caciones. Una in­ter­pretación acorde con las ga­ran­tías fundamentales –y proba­ble­men­te con el espíritu del Estatuto de Roma- implicaría que el Fiscal de la Corte no po­dría adoptar por esta vía nin­guna diligencia que su­pusiera la restricción de derechos fun­damentales, salvo con­sentimiento del afectado.
 
 Es criticable desde este punto de vista el amplio criterio adoptado por el Consejo de Estado español, pues el mero argumento de la cesión de potestades a un organismo internacional previsto en nuestro texto fundamental (o como dice el artículo 93 CE: “au­to­ri­zar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o insti­tu­ción interna­cio­nal el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”), ser­viría li­teralmente también para ceder la potestad jurisdiccional relativa a la res­tric­ción de derechos fundamentales. En nuestra opinión la cesión no podría ser ilimitada: hay elementos que no admiten cierto tipo de cesiones, es decir, no cabrían cesiones que implicaran desvirtuar los principios fundamentales de nuestra Consti­tu­ción; del mis­mo modo que no cabrían refor­mas constitucionales que desco­no­cieran esos ele­men­tos bá­sicos, sin que ello supusiera en realidad una desnaturalización de la propia Constitución: estamos pensando básicamente en la protección de los dere­chos funda­men­tales y en el respeto a la separación de poderes. Pues bien, el principio de propor­cio­nalidad implícito en la sección primera del capítulo se­gundo del título pri­mero de nuestra Constitución por lo que se refiere a las limitaciones y restricciones de derechos fun­damentales consi­deramos que forma parte de ese núcleo básico, y ele­mento funda­men­tal en él es el cri­te­rio que sólo un órgano que pueda llamarse ver­da­deramente jurisdiccional podría decidir sobre alguna de esas restricciones.
  
En cualquier caso, el propio Estatuto de Roma es prudente a este respecto, pues si procedemos a la equiparación de la que hablábamos antes entre “medidas coercitivas” y “medidas restrictivas de derechos fundamentales”, cualquier restricción a estos dere­chos iría más allá de lo permitido por el ECPI y no sería válida conforme al artículo 99.4 ECCPI. Pero obviamente tal interpretación no se deduce automá­tica­mente de la lectura del primer pá­rra­fo de ese apartado cuarto, por ello creemos que hubiera sido deseable una declaración in­ter­­pretativa de España al ratificar el Estatuto, para evitar que la interpretación de la Corte sea dis­tin­ta y más amplia y que entonces choque con las limitaciones de la propia Constitución es­pa­ñola. La verdad es que no de­biera ser así, pues el propio Estatuto atribuye la adopción de los actos claramente res­trictivos de derechos no al Fiscal sino a la SCP: así, por ejemplo, en el caso de la emisión de una orden de detención. Compárese además, en este sentido, este artículo 99.4 ECPI con el 77.3.d) ECPI: el primero prohíbe al Fiscal la adopción de “medidas coercitivas” y no pre­cisa la auto­ri­zación judicial para las que sí pueda adoptar, en cambio el segundo no limita ma­te­rial­mente el tipo de medidas, pero en todo caso prevé la autorización de la SCP.
 
 Desde la perspectiva del Derecho español es preciso tener en cuenta lo que establece el artículo 25 Ley orgánica de cooperación con la CPI (LOCCPI), que no se refiere sólo a la autorización por parte de Es­paña para que se celebre el juicio de la CPI en territorio español, sino tam­bién la rea­lización de otras actuaciones procesales en Es­pa­ña, entre las que signi­fi­ca­tivamente se encuentran las que hemos tratado en este pun­to. En concreto, se exige en este precepto la previa emisión de un consentimiento adi­cio­nal por parte de las auto­ri­dades de nuestro país que relativizan la obligación de cooperar que se deriva del artí­cu­lo 87 ECPI, y deben ser leídas conforme a las con­sideraciones anteriores. En defini­tiva, cuando la Corte propusiera la celebración de al­guna actuación procesal en Es­pa­ña, el Ministerio de Justicia deberá comunicarle su de­cisión al respecto, previa consul­ta con los Mi­nisterios de Asuntos Exte­rio­res, del In­te­rior y de otras autoridades com­pe­tentes. Por lo que se refiere a los aspectos no ju­risdiccionales se aplicará lo que dis­ponga al respecto el acuerdo específico que pueda celebrarse con la Corte.
 
 
4.- ASEGURAMIENTO Y ANTICIPACIÓN DE LA PRUEBA
 
A. El aseguramiento de las fuentes de prueba

 
Al margen de la eventual coope­ra­ción de los Estados para la efectiva práctica de la prueba en su momento natural, es decir, como esta­blece el artículo 69 ECPI, “en el juicio”, es preciso en el momento pro­cesal de la fase de in­ves­tigación plantearnos tam­bién algunas actuaciones enca­mi­na­das a asegurar la eficacia probatoria en el proceso penal que se desarrolle ante los órganos de la CPI, todo ello por su­puesto desde la perspectiva de los Estados obli­ga­dos por el Estatuto a contribuir a la con­se­cución de esos efectos[21], a pesar de que la ley española que regula esta cuestión nada dice espe­cíficamente sobre ello.
 
 Desde un primer punto de vista, durante la investigación que se desarrolla en el territorio de algún Estado implicado en los hechos que se van a enjuiciar, hay algunos actos procesales que podríamos denominar como” actos de aseguramiento de fuen­tes de prueba”, precisamente porque, a pesar de no tener consecuencias proba­to­rias inmediatas sí van a po­der ser utilizadas durante la audiencia de confirmación, o no, de cargos, y en su caso también du­rante la fase de juicio.
 
 Así, podemos recordar que, conforme a la a la regla 10 RPP corresponde al Fis­cal la conservación, el archivo y la seguridad de la información y las pruebas ma­teriales que se obtengan en el curso de las investigaciones de la Fiscalía y de velar por su se­gu­ri­dad. Y, aparte del fundamento genérico de la obligación de los Estados Partes de coo­pe­rar ple­namente con la CPI de conformidad con la parte IX del ECPI –así co­mo también la de aquellos que ad hoc se comprometan a aceptar la jurisdicción de la Cor­te-, existe en el Es­ta­tuto de Roma una base particular para reforzar jurí­di­ca­mente el papel de los Estados. A estos efectos el artículo 93.1.j) segundo inciso ECPI, de­termina que tales Estados, de con­for­mi­dad con lo dispuesto en la mencionada parte IX y con los proce­di­mien­tos de su Derecho interno, deberán cumplir las solicitudes de asis­ten­cia formuladas por la Corte en relación con investigaciones o enjuiciamientos penales a fin de “proteger a víctimas y testigos y pre­servar pruebas”.
 
 Aunque no hubiera previsión procedimental específica en nues­tro Derecho inter­no, ello no podría impedir el obligado cumplimiento de lo solicitado. Se tra­taría en realidad de un incumplimiento del artículo 88 ECPI imputable a nuestras autori­da­des, por el cual los Estados Partes deben asegurarse de la existencia de pro­ce­dimientos inter­nos aplicables a todas las formas de cooperación previstas en la parte IX. En el or­de­na­miento español, sin embargo, para lo que nos interesa en es­te punto, po­demos en­contrar varias dis­po­siciones de interés: habrá que aplicar sobre todo las dis­posiciones del capítulo II del título V del Libro II de la LECrim, es decir, las relativas al “cuerpo del delito”, en tanto se ajusten a los requisitos mínimos expuestos por la Corte. Es­pecial­men­te aplicable va a ser tam­bién el artículo 574 LECrim puesto que encarga al Juez de instrucción competente la re­cogida de los instrumentos y efectos del delito, y tam­bién los libros, papeles o cuales­quiera otras cosas que se hubiesen en­con­trado, si eso fuera necesario para el resultado del su­mario. Entendemos que tam­bién se aplica la garantía del foliado, sellado y rubricado en to­das las hojas de los li­bros y papeles que se recojan, por el Juez, el Secretario, también por el interesado o los que hagan sus veces, y por las demás personas que hayan asistido, en su caso, al re­gistro.
 
 Se producirá una aprehensión temporal de los objetos recogidos que deberá ponerse a disposición de la Corte cuando ésta lo requiera. Mientras tanto se dejarán, tras ser sellados si fuere posible (art. 338 LECrim) en depósito en el propio Juzgado o más proba­ble­mente en el organismo adecuado para su conservación.
 
 Entrarían estas actuaciones de aseguramiento de fuentes de prueba dentro de las “otras formas de cooperación con la Corte” previstas en el artículo 20 LOCCPI, por tanto son de obligado cumplimiento siempre que su fin fuera el de facilitar el proceso ante la Corte y no estuvieran prohibidas en la legis­lación española.
 
 Una pregunta elemental que surge en estos supuestos se refiere preci­sa­mente a cuál es ese órgano jurisdiccional que debe llevar a cabo estas actuaciones en nuestro terri­torio como consecuencia de una solicitud de cooperación de la Corte. En el artículo 4 LOCCPI, entre las autoridades genéricamente competentes para cooperar con la CPI se des­tacan, en particular, los “órganos judiciales” de la Audiencia Nacio­nal, y al hablar de la adop­ción de la cooperación en materia de detención y entrega de imputados se alude expresamente al Juez Central de Instrucción. Pudiera parecer a pri­mera vista que también este mismo órgano debe proceder al cumplimiento de lo soli­citado por la Corte cuando se trate de asegurar la conservación de fuentes pro­ba­torias.
 
 Por su parte, el artículo 20 LOCCPI, determina que el Ministerio de Jus­ti­cia acusará recibo e informará a la Corte del órgano interno al que se haya trans­mitido la solicitud, sin mayor especificación: como claramente puede apreciarse, no se alude en ningún momento en esta disposición al Juzgado Central de Instrucción. Por otro lado, el artículo 14 LOCCPI, al referirse a la cooperación en relación con una or­den de com­parecencia emi­tida por la Corte, menciona expresamente al Juez de Instrucción del domicilio o resi­dencia de la persona buscada. Estas circunstancias, unidas a consi­de­raciones prácticas de faci­lita­ción de la cooperación por la cercanía al lugar donde se encuentra el objeto de la actua­ción procesal, probablemente conduzcan a interpretar que el órgano jurisdiccional com­petente en los casos que estamos analizando sea ra­zo­na­blemente el Juez de Ins­trucción del lugar en que deba llevarse a cabo la actividad solicitada.
 
 Creemos, además, que no tendría sentido la comunicación a la Corte que vie­ne exigida en el párrafo segundo del apartado primero si el órgano al que se trans­mi­tiese la solicitud por el Ministerio de Justicia va a ser siempre un Juez Central de Instrucción, por mu­cho que haya seis juzgados de ese tipo en la Audiencia Nacional. La sobrecarga de trabajo de estos órganos, unida a la evidente mayor cercanía de los Juz­gados de Instrucción al lugar de los hechos -sin que concurrieran las razones que fun­dan la competencia cen­tralizada de los juzgados y salas de la Audiencia Nacio­nal[22]-, nos refuerzan en nuestra opi­nión. No hubiera estado de más, sin embargo, que el legislador es­pañol se hubiese mo­les­ta­do en concretar esta cuestión de manera expresa en el ar­ticulado de la ley de im­ple­mentación.
  
 
B. La anticipación probatoria
 
A pesar de que en el sistema procesal que configura el Estatuto de Roma, la prueba debe practicarse en la fase del juicio, es ne­cesario ahora al tratar de la fase de investigación ana­lizar las posibilidades de que algu­nas ac­ti­vi­dades de investigación, desarrolladas en de­ter­mi­nadas circunstancias, puedan tener directamente efi­cacia pro­ba­toria como excep­ción a la regla general antes enun­ciada.
 
El proceso penal internacional desarrollado ante la Corte no se aparta en ello de lo que ya conocemos respecto a los procesos penales internos, para los que la doc­trina ha construido conceptos como los de prueba pre­cons­ti­tui­da y prueba anti­ci­pada que permiten que el órgano jurisdiccional competente para el juicio tenga en cuen­ta a efectos probatorios algunas diligencias practicadas en un momento anterior, siempre que vayan revestidas de las sufi­cien­tes garantías. El concepto de prueba pre­cons­ti­tui­da, aunque originario del ámbito del proceso civil[23], no tiene el mismo alcan­ce en el pro­ce­so penal[24]: no puede tratarse de una fuente o medio de prueba preexistente al proceso, es decir, pre­parada con anterioridad y fuera del proceso, sino solamente co­mo actos pro­ce­sales realizados den­tro del mismo, aunque en un momento anterior al ordinario[25]. Co­mo señala ASEN­CIO ME­LLADO, son dos los presupuestos básicos que autorizan la práctica de un ele­mento probatorio en modo anticipado: la irrepe­ti­bi­lidad y la pre­vi­si­bilidad, que en deter­minados su­pues­tos será consustancial y en otros co­yuntural o es­po­rá­dica[26] Pero, además, hay otros supuestos en que la irre­pro­duci­bi­li­dad en el jui­cio tam­bién se produce, sin que pudiera razonablemente ha­berse pre­visto con­an­te­rio­ridad. Por ello, además de los casos previstos en el propio orde­namiento como de prue­ba an­ti­cipada en sentido estricto, hay que considerar otros co­mo los de irre­pro­du­ci­bilidad so­brevenida (art. 730 LECrim)[27], así como aquellos ac­tos de in­ves­tigación cu­ya irre­pro­ducibilidad ya se conoce en el momento de su reali­za­ción, pero que no son incar­di­na­bles en los supuestos previstos de prueba antic­i­pa­da[28].
 
Más que adentrarnos en estas consideraciones respecto al proceso penal internacional, nos interesa detenernos en este punto concentrar nuestra atención en el papel que pueden cumplir los Estados miembros del Estatuto de Roma, pues con toda proba­bi­lidad en estas actividades también van a tener que ju­gar un pa­pel importante los Esta­dos que coo­pe­ren con la Corte
 
En primer lugar, es preciso tener en cuenta que se situarían en estas coor­denadas algunas de las medidas previstas entre las otras formas de cooperación del ar­ti­culo 93 ECPI, especialmente las que el Estatuto denomina “alla­namientos” que son en­tradas y registros que puedan dar lugar a la necesidad de pre­cons­ti­tuir prueba, o tam­bién las ins­pec­ciones ocu­lares con exhumaciones y exámenes de cadáveres in­clui­dos; ob­viamente puede ser esen­cial llevar a cabo estas actuaciones de cooperación du­ran­te la fase de inves­tigación pa­ra evitar que se alteren indebidamente los lugares de la co­misión de los crímenes inter­na­cionales.
 
Es preciso hacer referencia también a otras varias disposiciones que no se en­cuen­tran en la parte IX del ECPI, es decir, la específicamente referida a la “coope­ración internacional y la asistencia judicial”, pero que deben ser tenidas también en cuenta en un examen integral de la coope­ración de los Estados con la CPI, justamente por su importancia a efectos pro­batorios, aunque temporalmente se sitúen asimismo en la fase de inves­tigación.
 
Se trata, por un lado, de la posibilidad prevista en el artículo 18 ECPI, re­la­tivo a las decisiones preliminares relativas a la admisibilidad de un asunto ante la Corte. En el apartado sexto de esta norma se establece que, en tanto la SCP adopta su decisión sobre la autorización al Fis­cal para in­vestigar o en cualquier momento si se hubiere inhibido, el Fiscal de la Cor­te puede pedir a esa Sala, con carácter excepcional, autori­za­ción para llevar ade­lan­te las indagaciones que estime necesarias cuando exista una opor­tunidad única de ob­tener pruebas importantes o exista un riesgo significativo de que esas pruebas no estén disponibles ulteriormente. La amplitud y ambigüedad de la ter­mi­nología emple­a­da des­de la pers­pectiva internacional (“evi­dence”) –aunque en nuestro Derecho in­terno “prueba” tenga un sig­nificado más preciso- en­ten­demos que permite aplicar esta nor­ma tan­to a los supuestos de mera recogida de fuen­tes de prueba, como a los de prueba que debe practicarse de forma anticipada.
 
En sentido similar, el artículo 19 ECPI, relativo a la impugnación de la juris­dic­ción de la Corte o de la admisibilidad de la causa, permite antes de que la Corte se pro­nun­cie la autorización al Fiscal de diversas actuaciones, entre ellas la de tomar de­claración a un testigo o recibir su testimonio, o completar la recolección y el exa­men de las pruebas que hubiere iniciado antes de la impugnación, y por otra parte, se remite también al apar­tado sexto del artículo 18 ECPI, al que acabamos de aludir, mostrando expresamente la anfibología a la que antes nos referíamos. Efectivamente, mientras en el 18.6 ECPI se habla de “prueba”, en el 19.8.a) ECPI se habla expre­sa­mente de “prac­ticar las indagaciones necesarias de la índole mencionada en el párrafo 6 del artículo 18”, lo cual entendemos que corrobora nues­tra conclusión anterior en el se­ntido de que por esta vía cabe tanto actividad probatoria en sentido estricto como me­ra actividad de investigación por la que pueda obtenerse mate­rial que sea suscep­tible de ser utilizado posteriormente en el juicio como prueba en sentido estricto.
 
Es el artículo 56 ECPI el que desarrolla pormenorizadamente la actuación de la SCP cuando nos encontremos en la singular circunstancia de haberse presentado una opor­tu­ni­dad única de proceder a una investigación a la que se refiere, como hemos visto, el artículo 18.6 ECPI[29]. Se recoge la idea expresada ya en este último artículo sobre la re­gla general de la ne­ce­saria solicitud pre­via del Fiscal. Pero el apartado ter­cero del artículo 56 ECPI permite una im­por­tante intervención subsidiaria de la propia Sala, que en su papel tutelar -que es carac­te­rístico en general tanto del proceso de activación como de la fase de investigación pro­pia­men­te dicha- va a consultar al Fiscal por qué no ha to­mado alguna de las medidas previstas en este artículo cuando con­si­dere que son esen­­­ciales para la defensa en juicio. Se trata evidentemente de una me­di­da com­pen­sa­to­ria de la posición preeminente que tiene la Fis­ca­lía como parte activa en estos pro­cesos penales. En realidad es uno de los elementos mi­noritarios en que se observa la in­fluen­cia del proceso penal continental, en contraste con la con­figuración de un pro­ceso penal de influencia marcadamente anglosajona. Como conse­cuen­cia de la con­sulta a la que nos referíamos la Sala puede llegar a confirmar su im­pre­sión de la ne­cesidad de las me­didas (“conclusión de que no había justificación para no soli­ci­tarlas”) y en consecuencia las pueda adoptar de oficio, aunque esta decisión puede ser apelada por el Fiscal.
 
De hecho, el propio Estatuto encomienda directamente a la SCP esta fun­ción tutelar de los intereses del imputado, pues la letra b) del apartado tercero, le atri­bu­ye la función de adoptar, a petición del detenido o del compareciente, medidas co­mo las indica­das en el artículo 56 ECPI, o más ampliamente solicitar cualquier ac­ti­vi­dad de cooperación con arreglo a la parte IX ECPI con el objeto de ayudarle a pre­pa­rar su defensa. Llama la atención que en estos casos no se prevea una actuación sub­si­dia­ria de la Corte similar a la que contempla el apartado tercero del ar­tículo 56 ECPI. La remisión no creemos que pueda alcanzar tam­bién a esta dispo­si­ción pues se refiere sólo a las “me­didas tales como las indi­ca­das” en ese artículo. De este modo se aparta la Sala de una posición equilibrada si­mi­lar a la pre­vista en el antiguo artículo 2 de nuestra inve­te­rada Ley de Enjuicia­mien­to[30].
 
Por otra parte, se exponen en el mencionado artículo 56 ECPI, de manera más amplia, aunque igual­mente genérica, las cir­cunstancias fácticas que dan pie a la apli­ca­ción de esta posi­bi­li­dad durante la inves­tiga­ción: se repite la referencia a la “opor­tunidad única de proceder a una investigación, que tal vez no se repita a los fines de un juicio” y, asimismo, “de reci­bir el testimonio o la declaración de un testigo o de exa­mi­nar, reunir o verificar pruebas”. Si­gue como vemos la notable im­pre­cisión de los tér­minos, que contrasta con los conceptos asen­tados en los ordenamientos in­ternos del ámbito hispánico.
 
Naturalmente la mayor parte de las medidas que puedan autorizarse nece­si­tarán para su eficacia la adopción de solicitudes formales de cooperación de los Es­tados con la Corte, conforme a la parte IX ECPI y básicamente conforme a los artículos 87 y 93 ECPI. Ade­más, con buen criterio, se permite aprobar medidas nece­sa­rias a efectos de procurar la efica­cia e integridad de las actuaciones y, en particular, pa­ra proteger los de­rechos de la de­fen­sa, lo cual como sabemos tendrá una impor­tan­cia fundamental a efectos de que las ac­tua­ciones practicadas puedan tener eficacia pro­batoria directa. Es im­portante a estos efec­tos lo que establece el punto c) del apartado primero del artículo 56 ECPI, pues establece la re­gla general de que el imputado sea infor­ma­do previamente y seguidamente sea, en su ca­so, oí­do.
 
No queda suficientemente claro, no obstante, si la información debe ser pre­via a la prác­tica de la actuación de que se trate o si es suficiente con informarle posteriormente de ella. Entendemos que las garantías para la posición de esta persona se res­petarían mejor si, en términos generales fuera informado anteriormente, salvo que con­currieran algunas cir­cuns­tancias que razonablemente hicieran pensar que ello pu­diera resultar perjudicial la inves­tigación, en cuyo caso se aplicaría el primer inciso de este punto: “a menos que la Sala de Cuestiones Preliminares ordene otra cosa”.
 
Debemos hacer notar que no se exige la pre­sencia de esa persona, lo cual pu­diera provocar complicaciones, puesto que ha­brá casos en que ella se encuentre ya de­tenida a disposición de la Corte o que esté –privada o no de libertad- en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se deba practicar la ac­ti­vidad concreta de coo­pera­ción. La determinación de estas posibilidades se deja en el aire en el artículo 56 ECPI, aunque la referencia al respecto a los derechos de la defensa implica a nuestro en­tender que en ningún caso podrá hacerse valer como prueba una actuación procesal que se haya practicado fuera del juicio sin que haya concurrido por lo menos el abo­ga­do defensor, sin perjuicio de que ante determinadas circunstancias específicas éste pue­da hacer valer la absoluta necesidad de la presencia del imputado o ya acusado en el lugar donde se lleve a cabo la actividad cooperativa[31].
 
La regla general debe ser la actuación del abogado defensor, a pesar de que el apartado segundo del artículo 56 ECPI, en su letra d) pudiera parecer que deja a la me­ra discre­cio­nalidad de la SCP la autorización de la participación del defensor o, en caso de que todavía no se haya producido la detención o la comparecencia del im­pu­ta­do o no se haya designado abogado, a nombrar otro para que comparezca y represente los intereses de la defensa. Entendemos que la utilización del término “podrán consis­tir”, obviamente, hay que interpretarlo en el conjunto del apartado segundo, como aper­tura de distintas medidas que eventualmente podrán adoptarse, sin que eso im­pli­que rela­ti­vizar la necesidad de la defensa a efectos de presenciar y contradecir la prác­ti­ca de las ac­tividades auténticamente probatorias.
 
A los efectos de lo que estamos tratando en este punto son también im­por­tantes el resto de las medidas previstas en el artículo 56.2 ECPI, que a su vez darán lugar, por lo menos alguna de ellas, a la petición de la correspondiente coo­pe­ración al Estado correspondiente a efectos de permitir su eficaz ejecución: así ocurrirá con la po­si­bilidad genérica de for­mu­lación de recomendaciones o de dictar ordenanzas respecto del procedimiento que habrá de seguirse, lo cual hay que enmarcarlo en la re­gla de que la cooperación seguirá en principio los trámites previstos en el Derecho in­terno, sin per­juicio de que la propia Corte pueda fijar peticiones más concretas res­pec­to al pro­ce­di­miento por el que se cumpla la actividad de cooperación, para así poder maximizar la efi­cacia de la medida adoptada por el Estado a efectos del proceso penal internacional, todo ello salvo que el Derecho interno lo prohíba (art. 99.1 ECPI).
 
También tendrá relevancia a efectos de la cooperación el nombramiento de un experto para que preste asistencia y deberá ser acogido en el Estado donde se vaya a prac­ticar la actividad probatoria. Por lo que se refiere a la medida consistente en ordenar que que­de constancia de las actuaciones, ello va a significar, salvo que se diga expre­samente otra cosa, una remisión al sistema de documentación y de fe pública judicial in­ter­no. Se aplicaría de nuevo la disposición del artículo 99.1 ECPI. Debe te­ner­se en cuenta sin embargo, respecto a los interrogatorios realizados directamente por órganos de la Corte, la regla 111 RPP, por la que se regula el levantamiento de actas de los inte­rro­gatorios en general[32].
 
Como dos nuevos elementos que denotan la amplia discrecionalidad pro­ce­di­men­tal del Estatuto de Roma, aparecen dos medidas que específicamente nos intere­san en estas consideraciones. Nos referimos a que la SPC puede encomendar a uno de sus miem­bros o, de ser necesario, a otro magistrado tanto de la SCP como de la Sala de Primera Instancia (SPI) para que formule re­comendaciones o dicte ordenanzas respecto de la reunión y pre­ser­vación de las pruebas o del interrogatorio de personas. Y, en ge­neral, adoptar las medidas que sean nece­sa­rias para reu­nir o preservar las pruebas. Todo ello supondrá es­pecificaciones que deberán acatar los Es­tados requeridos, salvo la con­cu­rrencia de prohibiciones del Derecho interno.
 
Finalmente, el artículo que estamos comentando se remite al artículo 69 ECPI, dedicado a la práctica de las pruebas a efectos de determinar la admisibilidad o la for­ma en que quedará constancia de las pruebas reunidas o preservadas para el jui­cio y establece que  la SPI determinará cómo ha de ponderar esas pruebas. Se observa de nue­vo un excesivo mar­gen de discrecionalidad para la Corte que deberá ser concretado de manera muy pru­den­te.
 
 
C. Especial referencia a la prueba testifical anticipada

 
El medio de prueba al cual el Estatuto de Roma concede una evidente pre­fe­ren­cia es el de las declaraciones testificales. En prin­cipio el apartado segundo del artículo 69 ECPI exige que se lleven a cabo en persona en el juicio, sin embargo tam­bién prevé la exis­tencia de normas que puedan relativizar esta regla ge­neral.
 
Así pues, el propio precepto al que nos acabamos de referir alude a los ca­sos en que se apliquen medidas específicas di­rigidas a la protección de las víctimas y testigos o las que específicamente se establezcan en las Reglas de Procedimiento y Prueba. Por otra parte, se permite la grabación del testi­mo­nio a través de medios de re­producción de la ima­gen y/o el sonido, e incluso a través de do­cu­mentos o trans­crip­ciones escritas. El límite lo refleja el mis­mo artículo 69.2 ECPI pues se preocupa de evi­tar que todas estas medidas excepcio­na­les vayan a redundar en perjuicio de los de­re­chos del acusado ni podrán ser in­compatibles con éstos.
 
Esta cautela ha de ser interpre­tada prin­cipalmente conforme a los princi­pios y normas de Derecho internacional entre las que se encuentra el artículo 14. 3.e) del PIDCP[33] y, en el ámbito europeo el artículo 6.3.d) CEDH, con un tenor muy si­mi­lar[34] y la abundante jurisprudencia del Tribunal de Estras­burgo derivada de este último[35]. Todo ello se concreta pre­cisamente en el artículo 67.1.e) ECPI que pro­cla­ma, entre los derechos del acusado, el de “interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los tes­tigos de descargo y que éstos sean in­terrogados en las mismas condiciones que los tes­tigos de cargo. (…)”.
 
En concreto, respecto a la práctica anticipada de la prueba testifical, la regla 47.2 RPP establece que el Fiscal, cuando considere que existe un riesgo grave de que no sea posible que se rinda testimonio posteriormente, podrá pedir a la SCP que adopte las me­didas necesarias para asegurar la eficacia y la integridad de las actua­ciones y, en par­ti­cular, que designe a un abo­gado o un magistrado de esa misma Sala para que esté pre­sente cuan­do se tome testi­monio a fin de proteger los derechos de la defensa. A efectos de la efi­ca­cia probatoria de esta dili­gencia se establece que su ad­misibilidad como me­dio de prueba será decidida por la Corte teniendo en cuenta, entre otras cosas, su valor pro­batorio y cualquier perjuicio que pueda suponer para un jui­cio justo o para la justa eva­luación del testimonio del testigo (“si el testimonio es pre­sen­tado posteriormente en el proceso, su admisibilidad se regirá por el párrafo 4 del artículo 69 y su valor pro­batorio será determinado discre­cio­nal­mente por la Sa­la com­pe­ten­te”).
 
Entre las medidas que la Corte decida adoptar a efectos de asegurar prueba testifical practicada anticipadamente puede encontrarse la grabación en video o en audio o la transcripción escrita de lo declarado en una fase anterior. Naturalmente la aplica­ción de estas diversas modalidades no puede menoscabar lo que antes manifestábamos en cuanto a la incolumidad de las garantías fundamentales del acusado. También puede ser útil respecto a las declaraciones testificales emitidas no ante alguno de los órganos de la Corte, sino ante las autoridades jurisdiccionales del Estado requerido.
 
La regla 112 alude a la grabación del in­te­rrogatorio que realice el Fiscal de la Corte o las autoridades nacionales en cumpli­mien­to de una solicitud hecha en confor­midad con lo dispuesto en la parte IX, pero en principio en relación con el im­putado (“Cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte” o “el interrogado sea objeto de una orden de detención o de comparecencia”). No obs­tante, el apartado cuarto de esta regla permite al Fiscal so­li­citar a la Sala que corresponda la aplicación del procedimiento pre­vis­to en el primer apar­tado cuando se interrogue a una persona dis­tin­ta, especialmente cuan­do la apli­ca­ción de ese procedimiento en la práctica del testimonio pue­da servir para re­ducir la po­si­bilidad de algún trauma ulterior de la víctima del acto de vio­lencia sexual o de gé­nero, de un niño o de una persona con discapacidad.
 
También la SCP podrá disponer esta medida como concreción de las po­si­bi­lida­des que ofrece el artículo 56 ECPI respecto a las situaciones en que surja una opor­tunidad única de proceder a una investigación, es decir, como manifestación de las medidas a las que ya hicimos referencia “para reunir o preservar las pruebas”.
 
 
5.-. PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS Y TESTIGOS
 

Entre las disposiciones generales sobre las solicitudes de cooperación, el artículo 87 ECPI prevé la necesidad de que se respeten los derechos e intereses de las víctimas y de los posibles testigos y sus fami­liares, es es­pe­cial, su seguridad y su integridad tanto física como psíquica que pueden encontrarse en una si­tuación de grave riesgo, y para ello una primera medida que se con­templa es el man­tener el suficiente cui­dado en la información que se trans­mita y que se utilice en la práctica de algu­na ac­tividad cooperativa, para evitar que sea utili­za­da contra las personas mencio­nadas y que, paradójicamente, la persecución de los sos­pe­cho­sos o la obtención de fuentes de prue­ba pueda repercutir negativamente en las per­so­nas o bienes de aquellos que puedan co­la­borar en la administración de esta justi­cia in­ter­na­cional[36].
 
El objetivo de las medidas que se adopten por esta vía es básicamente ase­gurar el adecuado ejercicio de la administración de justicia evitando que se influya indebi­da­men­te en los testimonios que se vayan a emitir o incluso que se disuada a los testigos de ofrecer su colaboración al órgano de enjuiciamiento, aparte por supuesto de la finalidad de la di­recta protección de la vida o integridad de la propia víctima o tes­ti­go o de las personas de su entorno que pueden estar en serio peligro. Conviene recor­dar que el apartado primero del artículo 55 ECPI, en su letra b) proclama que en las inves­ti­gaciones realizadas de confor­midad con el ECPI nadie será sometido a forma alguna de coacción, intimidación o ame­naza, a torturas ni a otros tratos o castigos crue­les, in­hu­manos o degradantes[37].
 
Desde la perspectiva procesal, por tanto, es fun­damental la adopción de estas precauciones a efectos de obtener la prueba y de reforzar su fiabilidad. Es evi­den­te que estas medidas en último término están llamadas a tener con­se­cuencias nor­mal­mente de cara al juicio, sin embargo va a ser fundamental en la ma­yo­ría de los ca­sos su adopción tempra­na durante la fase de investigación, pues de lo contrario se podría ver fácilmente frustrada su eficacia. Así lo determina el primer apartado del artículo 68 ECPI cuando proclama, en especial, que el Fiscal de la Corte adoptará las medidas ade­cua­das para proteger la seguridad, el bienestar físico y psi­co­lógico, la dignidad y la vida privada de las víctimas y los testigos en el curso de la in­vestigación de tales crímenes. De nuevo el Estatuto se preocupa de insistir en el criterio fun­damental de que la adopción de ta­les medidas no podrá redundar en perjuicio de los de­re­chos del acusado o de un juicio justo e imparcial ni serán incompatibles con éstos.
 
Como ocurre en tantas otras actuaciones procesales, será importante en mu­chos de estos casos contar con la cooperación de un determinado Estado o Estados don­de se en­cuen­tren las víctimas y testigos, que son lo que deberán aplicar concre­tamente lo decidido al respecto por la Corte. La cooperación de los Estados en esta materia se es­tablece en el apartado j) del nú­me­ro 1 del artículo 93 ECPI: Los Estados Partes, de conformidad con lo dis­pues­to en la Parte IX y con los proce­di­mientos de su Derecho interno, deberán cumplir las so­licitudes de asistencia for­muladas por la Corte en rela­ción con investigaciones o en­jui­ciamientos penales a fin de proteger a víctimas y testigos.
 
Conviene tener en cuenta que el Fiscal, conforme a las funciones y atri­bu­cio­nes establecidas en el artículo 54 ECPI podrá adoptar medidas adecuadas para ase­gurar la efi­ca­cia de la investigación y del enjuiciamiento de los crímenes com­pe­tencia de la Cor­te. Puede, de este modo, solicitar la cooperación de un Estado u or­ga­nis­mo o acuer­do intergu­ber­namental de conformidad con su respectiva compe­ten­cia o man­dato y, concretamente po­drá adoptar o pedir que se adopten las medidas nece­sarias para ase­gurar la protección de una persona. Por su parte, el artículo 57 ECPI, entre las fun­ciones y atribuciones de la SCP, prevé en su apar­tado tercero, letra c), asegurar la pro­tección y el respeto, cuando sea necesario, de la inti­mi­dad de víctimas y testigos. Por úl­timo, tam­bién la SPI, conforme al artículo 64 ECPI, podrá adoptar medidas para la pro­tec­ción de los testigos y las víctimas (apartado sex­to, letra e). Es importante re­saltar el papel de la Dependencia de Víctimas y Testigos [38]en cuanto al aseso­ra­mien­to del fiscal y a la Corte acerca de las medidas adecuadas que con­ven­ga en cada caso adop­tar para asegurar la protección, la aplicación de dispositivos de se­guridad, con es­pecial cuidado respecto a las víctimas de traumas, incluidos los relacio­nados con de­li­tos de violencia sexual (arts. 68.4 y 43.6 ECPI)[39].
 
Desde el punto de vista de nuestra legislación interna de implementación, con­for­me al último apartado del artículo 21 LOCPPI se prevé de nuevo la coo­peración en­tre el Mi­nisterio de Justicia y la Corte en un aspecto específico. En esta ocasión, por un lado, de for­ma coordinada con el Ministerio de Interior y, ocasionalmente con otras Admi­nis­tra­cio­nes Pú­blicas compe­tentes, y por otro, por lo que se refiere a la Corte, en concreto con el Se­cre­tario de la misma. El objeto de esta cooperación tiene que ver de nuevo con la regu­la­ción específica del ECPI y de las RPP sobre medidas de protección de testigos: La acogida tem­poral de víctimas traumatizadas o de testigos que pudieran correr peligro por su testi­mo­nio[40]. En concreto el artículo 43.6 ECPI, al que acabamos de hacer referencia, y más am­plia­mente las reglas contenidas en la subsección segunda de la Sección tercera del ca­pítulo cuar­to de las RPP (en concreto, reglas 87 y 88).
 
Conviene plantearnos sobre la aplicación de las disposiciones de la LO española 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que como su propia denominación indica cumple la misma finalidad que las dis­po­si­ciones a los que nos hemos referido[41]. Podría, en principio, pensarse que al re­mi­tir­se a los procedimientos in­ter­nos para la cooperación el Estatuto vendría a remitirse a lo que nuestro Derecho na­cional pre­viera. En nuestra opinión, sin em­bar­go, como por otra parte se ha podido deducir de las disposiciones más arriba mencionadas, la elección de las medidas a adoptar provendrá de los órganos de la Corte que en cada mo­mento tengan competencia para adoptarlas, mientras que el Estado requerido deberá li­mi­tarse a aplicar las que concreta­men­te se hayan estable­ci­do, salvo que estén pro­hi­bidas en Derecho interno (art. 99.1 ECPI). Todo ello excepto en el po­co previsible caso de que el correspondiente órgano de la Corte se remita genéricamente a nuestra le­gislación inter­na. No obstante, la iniciación de consultas al respecto puede con­tri­buir, por un la­do, a in­formar al Fiscal, a la SCP o a la SPI de las disposiciones in­ter­nas y de su in­ter­pre­tación en la jurisprudencia interna, y por otro, a adoptar la decisión más acor­de con to­das ellas, por ejemplo de cara a la práctica de la prueba testifical de una deter­mi­na­da ma­nera respetuosa con los derechos del acusado, con los intereses del de­clarante y con los de la administración de la justicia[42]. Si la Corte, sin embargo, re­clamara una mo­da­li­dad no prevista en nuestra normativa interna, conforme a lo que se deriva del artí­cu­lo 99.1 ECPI, debería ser adoptada por las autoridades españolas com­pe­tentes siem­pre que no lo im­pidiera alguna prohibición.
 
Por otro lado, el Estatuto en el apartado sexto del artículo 68 con­tem­pla la posibilidad de que los Estados se beneficien de la adopción de las medidas ne­cesarias res­pec­to a la protección de sus propios funcionarios y agentes. Concreta es­ta previsión en nuestro Derecho interno el apartado cuarto del artículo 21 LOCCPI, se­gún el cual, cuando hubieran de comparecer ante la Corte agentes o funcionarios es­pa­ñoles en calidad de perito o testigo, el Ministerio de Justicia, en coordinación, en su ca­so con otros Ministerios o Ad­ministraciones de que dependan, solicitará de la Corte su pro­tec­ción.
 
 
6.- EL PROBLEMA DE LA CONFIDENCIALIDAD

 
En algunos convenios de asistencia judicial de carácter bilateral se prevé la posibilidad de solicitar al Estado requerido que mantenga la confidencialidad sobre la peti­ción de asistencia, el conte­nido de la solicitud y de los do­cumentos que la acom­pañan, así co­mo del hecho de con­ce­derla o denegarla, aunque en ocasiones, por la pro­pia natu­ra­le­za de la actividad coo­pe­rativa a realizar no podrá mantenerse esa con­di­ción, entonces lo nor­mal es propiciar consultas en­tre los Estados requirente y reque­ri­do. A su vez puede pe­dir­se al Estado re­quirente que man­tenga la confiden­cia­lidad de las pruebas e informaciones su­mi­nistradas por el Estado requerido (así el art. 16 del Convenio de Asistencia Mutua en materia penal en­tre España y Australia[43] o el artí­culo 13 del Convenio sobre la misma ma­te­ria entre España y Canadá[44]). En otro se fija directamente la confidencialidad de la soli­citud y de la respuesta suminis­tra­da (art. 9 del Convenio de cooperación judicial con Co­lom­bia[45]).
 
También la regulación contenida en el Estatuto de Roma se ocupa de es­ta­ble­cer limitaciones a la información obtenida por la vía de la cooperación judicial, e incluso, como veremos, permite utilizar el argumento de la confiden­cia­lidad como mo­tivo de dene­ga­ción de la asistencia judicial solicitada, si bien todo ello siguiendo un deter­minado pro­cedimiento y procurando aplicar criterios flexibles y de colabo­ra­ción[46].
 
Por un lado, conforme establece el artículo 87.3 ECPI, el Estado reque­rido para que lleve a cabo alguna actividad cooperativa deberá preservar el ca­rác­ter confi­den­cial de toda solicitud al respecto y de los documentos que la justifiquen, salvo en la me­dida en que sea necesaria su divulgación para tramitar su cum­pli­miento. Co­rre­la­ti­vamente, por otro lado, en virtud del apartado octavo del artículo 93 ECPI, la Corte de­berá velar por la pro­tección del ca­ráct­er confidencial de los docu­men­tos y de la informa­ción remitida tras el cum­pli­miento de la solicitud re­querida, aquí también con la sal­ve­dad de la medida en que sean ne­cesarios para la investigación, así como de las dili­gen­cias pedidas en la solicitud. En re­lación con ello se establece asimismo que el Estado re­que­rido podrá, cuando sea necesario, trans­mitir al Fiscal documentos o información so­li­ci­tan­do su tratamiento confi­den­cial; de es­te modo el Fiscal estará estrictamente li­mi­tado en cuan­to a la utilización de esos datos, pues no podrán ser utilizados directamente, sino a efectos de reunir nuevas fuentes de prueba.
 
Más en concreto, respecto a la prueba el artículo 69.5 ECPI obliga a la Corte a respetar los privilegios de confidencialidad establecidos en las RPP. Por su parte, el Fiscal puede haber convenido, conforme al artículo 54.3.e) y f) ECPI, limita­cio­nes a la divulgación de do­cu­mentos o información que obtenga a condición de pre­servar su carácter confidencial, to­do ello a los únicos efectos de obtener nuevas fuen­tes de prue­ba, salvo que para ello ob­tenga el consentimiento de la persona con la que llegó a este acuer­do, y por otra parte se le per­mite adoptar o pedir que se adopten medidas nece­sa­rias para asegurar el carácter con­fidencial de la información[47].
 
Con respecto a la protección de las víctimas y los testigos, la regla 87.3 RPP establece la posibilidad de que la Sala celebre, ante la presentación de una soli­citud a este respecto, una audiencia a puerta cerrada, a fin de determinar si ha de or­denar me­didas para impedir que se divulguen al público o a los medios de prensa o agencias de in­formación la identidad de una víctima, un testigo u otra persona que corra peligro en ra­zón del testi­mo­nio prestado por uno o más testigos, o el lugar en que se encuentre[48]. Entre las medidas apli­ca­bles, se contemplan algunas que no son ex­trañas en nuestro or­denamiento: la elimi­nación de los autos (“expediente público de la Sa­la”) del nombre de la víctima o el testigo en pe­li­gro; el testimonio por medios elec­trónicos u otros medios, in­cluso con posibilidad de alte­ración de la imagen o la voz; la celebración de las se­siones a puerta cerrada. Asimismo la pro­hibición a los parti­ci­pan­tes en el procedimiento de divulgar a terceros los datos del testigo o la víctima o la utilización de seudónimo para referirse a la misma.
 
Puede ser importante, a efectos de poder fundar una condena ante la CPI que los datos inicialmente remitidos por un Estado con la cautela de que no sean divulgados, pue­dan ser en ocasiones ulte­riormente utilizados a efectos de lo previsto en las partes V (“De la investi­ga­ción y el enjuiciamiento”) y VI (“Del juicio) ECPI, signi­ficativamente a efectos de la confir­ma­ción de cargos (art. 51 ECPI) y de la prác­tica de pruebas en el juicio (art. 69 ECPI), todo ello conforme a la regulación de las RPP. A este fin el Estado requerido, de ofi­cio o a solicitud del Fiscal, podrá auto­rizar su divulgación a estos efectos.
 
Aparece como una importante limitación a la cooperación entre los Estados y la Corte la concurrencia de motivos cualificados de confidencialidad, es decir, cuan­do la di­vul­gación de una determinada información o determinados documentos puedan afectar a los intereses de la seguridad nacional. El dato fundamental en este pun­to es el que deter­mi­na quién decide sobre si hacer pública una determinada infor­mación puede perju­di­car. Por supuesto, la respuesta a esta cuestión nos dirá en último término quién es que tie­ne la llave de la cooperación con la Corte. Para contestar debi­da­mente es necesario exa­minar antes los trá­mi­tes previstos en el artículo 72 ECPI, relativo a la “protección de información que afec­te a la seguridad nacional”.
 
El mencionado precepto se remite expresamente a los casos previstos en los apartados segundo y tercero del artículo 56 ECPI, es decir, a las medidas que ya hemos exa­mi­nado que podrá adoptar la SCP cuando se presente una oportunidad única de proceder a una investigación[49]; al artículo 61.3 ECPI, relativo a la confirmación de la acusación (“de lo cargos”) antes del juicio[50]; también al artículo 64.3 ECPI, relativo a las funciones y atribuciones de la SPI[51]; al apartado segundo del artículo 67 ECPI, donde se proclaman los derechos del acusado[52]; el apartado sexto del artículo 68 ECPI relativo a la protección de las víctimas y testigos, en con­cre­to a la protección de los fun­cio­narios y agentes de un Estado determinado y, para lo que aquí interesa, la protección de infor­mación de carácter confidencial o restringido[53]; también al apar­tado sexto del artículo 87 ECPI, respecto a las disposiciones generales sobre so­lici­tudes de coope­ra­ción[54] y al artículo 93 ECPI, como sabemos, relativo a “otras formas de cooperación”[55]. Finalmente se incluye una cláusula abierta relativa a los casos que se presenten en cual­quier otra fase del procedimiento en el contexto de esa divul­ga­ción.
 
También hay que te­ner en cuenta respecto a la cooperación entre los Estados y la Corte por lo que se refiere a la prueba testifical lo dispuesto en el apartado quinto del ar­ti­culo 99 ECPI. Este precepto se refiere a las eventuales solicitudes de asis­tencia que se tra­miten conforme a este artículo, es decir, las rela­tivas a aquellas “otras for­mas de coo­pe­ra­ción” enumeradas con escasa sistemática en el artículo 93 ECPI y entre las que se encuentra tanto la comparecencia voluntaria de tes­ti­gos o expertos, como la emisión en general de decla­ra­ciones testificales o la pre­sentación de dictá­me­nes e info.­mes periciales que requiera la Cor­te. Se establece, respecto a estas solici­tudes que se con­si­de­ran aplicables aquellas dis­posiciones en virtud de las cuales la persona que declara (“que sea oída o interrogada”) ante la Corte pueda hacer valer ciertas res­tric­ciones dirigidas a impedir la divulgación de in­for­mación confidencial relacionada con la seguridad nacional conforme al artículo 72 ECPI.
 
De hecho este último artículo en el apartado segundo extiende su ámbito de apli­cación precisamente a los casos en que una persona a quien se ha solicitado infor­ma­ción o pruebas se niegue a presentarlas o haya pedido un pronunciamiento del Es­ta­do, por­que su divulgación afectaría a los intereses de la seguridad nacional del Estado. La limi­tación opera en estos supuestos siempre que el propio Estado de que se trate confirme que esa divulgación afectaría a los intereses de su seguridad nacional.
 
Entrarían aquí, por con­siguiente, parte de las limitaciones previstas en el ar­tículo 417.2º LECrim, que impide a los funcionarios públicos, tanto civiles como mili­tares, de cualquier clase que sean, cuando no pudieren declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos estuviesen obligados a guardar, o cuando, procediendo en virtud de obediencia debida, no fueren autorizados por su superior jerárquico para pres­tar la de­cla­ra­ción que se les pida. Hay que hacer notar, que cualquier materia re­servada es ale­gable vá­li­damente, pues conforme al artículo 2 de la Ley 9/1968, de 5 abril, reguladora de los se­cre­tos oficiales, modificada por el artículo único 3 de la Ley 48/1978, de 7 de octubre: “A los efec­tos de esta Ley podrán ser declaradas «materias clasificadas» los asun­­tos, actos, docu­men­tos, informaciones, datos y objetos cu­yo co­no­cimiento por personas no autorizadas pue­da dañar o poner en riesgo la seguridad y de­fensa del Estado” [56].
 
Por otra parte, el hecho de que el Estatuto desconozca la obediencia de­bida como causa de justificación respecto del objeto del proceso, no impide que pueda aplicarse en estos casos respecto a un testigo que simplemente sigue las directrices de quien internamente tiene la competencia de determinar si puede divulgarse o no una información sobre aspectos nucleares de la seguridad del Estado.
 
En definitiva, el artículo 72 ECPI lo que establece es un procedimiento para permitir al Estado interesado la preservación de la información confidencial que esté en manos de algún órgano de la Corte y afecte a su seguridad nacional[57]. Se es­ta­blece en el apartado quin­to de este artículo que este Estado, conjuntamente con el Fiscal de la Corte, la defensa, la SCP o la SPI, dependiendo del momento procesal en que se encuentre, podrá adoptar las me­didas razonables para resolver la cuestión por medio de la cooperación. Puede, en este sentido, procurar que se modifique o aclare la so­li­citud remitida; que se obtenga una nueva deci­sión de la Corte sobre la pertinencia de las pruebas solicitadas o una decisión sobre la ob­tención de las pruebas por otras vías distintas del Estado requerido inicialmente; la ob­ten­ción de la información por otras fuentes distintas o, finalmente, un acuerdo entre el Es­ta­do y la Corte sobre las con­diciones concretas en las que se puede trasmitir la infor­ma­ción requerida, por ejem­plo, a través de la presentación de resúmenes, o expo­si­ciones o res­tric­ciones a la divul­gación, o la utilización de procedimientos a puerta cerrada u otras me­didas de protec­ción permitidas por el Estatuto o las RPP.
 
Pero quien decide finalmente en estos casos es el Estado, como bien claro se observa en el apartado sexto de este artículo, pues en caso de no llegar a alguno de tales acuerdos, el Estado podrá manifestar que considera que la información o la do­cumen­ta­ción no puede proporcionarse o divulgarse por medio alguno ni bajo ningu­na con­dición, pues de lo contrario se vería perjudicada su seguridad nacional. La posición del Estado es tan pree­mi­nen­te que incluso puede negase a exponer las razones de ese per­juicio, sim­­ple­men­te alegan­do que esa indicación concreta perju­di­ca­ría nece­saria­mente los inte­reses del Estado. Es­tamos, evidentemente, en uno de los puntos débiles de la coope­ra­ción procesal de los Es­ta­dos con la Corte. Piénsese que normalmente el Es­tado al que se pi­de asistencia va a ser po­co favorable a cooperar, por ejemplo es pro­bable que no ha­yan sido admitidas sus ale­ga­ciones sobre el enjuiciamiento de los he­chos ante los ór­ga­nos internos. Además, los asuntos sobre crímenes de guerra y otros graves delitos inter­na­cio­nales pueden fácilmente rela­cio­narse de mala fe con ar­gumentos de orden público o de seguridad na­cional. Por tanto, es­tamos ante una vía de escape peligrosa para la efectividad de los pro­cesos internacionales ante la Corte. Para evitar estas consecuencias desfavorables serán qui­zás importantes los argumentos de autoridad derivados del pres­tigio de la propia Corte, pero es mucho más rea­lista pensar en la necesidad de presiones in­ternacionales –económicas y de otro tipo- sobre los Estados reticentes[58].
 
El propio Estatuto pretende salir al paso de estas dificultades en el apartado sép­ti­mo del artículo 72, pues se sitúa en el supuesto de que la prueba sea absolu­tamente nece­saria para el proceso penal que se está desarrollando, hasta el punto que sea deter­mi­nante de la culpabilidad o la inocencia del acusado, siempre que nos en­con­tremos en el caso de la solicitud de la divulgación de una información o do­cu­mento de con­for­mi­dad con una solicitud de cooperación siguiendo la parte IX ECPI, o cuando nos en­con­tre­mos en las cir­cunstancias del apartado segundo de este mismo artículo.
 
En tales casos se requiere procurar nuevas con­sul­tas con el Estado, incluso a puerta cerrada y ex parte. En función del resultado de las con­sultas, y de manera difícil­men­te compatible con lo que decíamos antes respecto a lo dis­puesto en el apar­tado sexto, la Cor­te si observa que el Estado requerido no está actuando de confor­midad con las obli­ga­cio­nes que le impone el Estatuto, podrá remitir la cuestión o bien a la Asamblea de Estados Partes, o si quien inició el proceso fue el Consejo de Segu­ri­dad, a éste mismo órgano, con­forme al artículo 87.7 ECPI[59]. Decimos que esta solu­ción es difícilmente com­patible con lo mencionado antes, pues en caso de que el Es­tado es­gri­ma razones de se­guridad nacional pa­ra no expresar siquiera las razones de su decisión, es­tará cumpliendo el Estatuto y en­tonces no cabrá la iniciación de pro­ce­dimiento san­cio­nador alguno.
 
Sí es quizás más im­por­tante la previsión de efectos pro­cesales deri­va­dos de la negativa a cooperar, que se con­cre­tan en la valoración in­diciaria de la falta de coope­ración, o más en concreto, la extracción de “las infe­ren­cias respecto de la existencia o inexistencia de un hecho que sean apropiadas en razón de las circunstancias”.
 
Si concurrieran otras circunstancias, por ejemplo, que la información estuviera a disposición de la propia Corte, y por tanto no hiciera falta recurrir a una vía de cooperación conforme a la parte IX ECPI, ni a la intervención de persona alguna a quien tuviera que solicitarse determinada información que pudiera afectar a la se­gu­ridad na­cional, lógica­mente las consecuencias cambian. El Estado deja de tener el do­minio de la situación, y será la Corte, según el artículo 72.7.b) ECPI la que podrá dis­cre­cionalmente optar bien por ordenar la divulgación, bien por realizar una valoración indiciaria de las circunstancias con­cre­tas del caso a efectos constatar la certeza sobre la existencia o no de un determinado hecho.
 
Nada dispone la legislación de implementación española sobre todo esto que aca­bamos de analizar, aunque ello obviamente no impide su aplicación a nuestro país por di­recta vinculación del Estatuto de Roma y de las RPP. Sí que ha estimado necesario el le­gis­lador español proceder a facilitar la aplicación en España de la regla contenida en el ar­tí­culo siguiente, también referida a la protección de ciertas informa­ciones o docu­men­tos, pe­ro, a diferencia del artículo 72 ECPI, ahora procedentes de un tercer Es­tado, de una organiza­ción in­tergubernamental o una organización interna­cional. Si tales datos han sido suministrados a título confidencial, y la Corte solicita a un Es­ta­do Parte que se los proporcione a efectos de un proceso penal determinado, el Estatuto obliga a recabar el consentimiento del primer transmitente para permitir su divul­gación, lo cual sigue la lógica de las relaciones inter­na­cionales por cuanto se entiende que el Es­tado receptor tiene esa información bajo con­dición, y no puede desconocerla a menos que infrinja sus obligaciones internacionales.
 
A estos efectos, conforme al artículo 20.2 LOCCPI, cuando la solicitud de la Corte pudiera afectar a la defensa o la seguridad nacionales o tenga por objeto docu­ment­os o infor­ma­cio­nes que hubieren sido transmitidos a España con carácter con­fi­den­cial por un Estado, una organización internacional o una organización inter­gu­ber­na­mental, el Minis­terio de Asun­tos Exteriores, en coordinación con los Minis­te­rios de Jus­ticia, del Interior y de De­fen­sa u otros Ministerios competentes, efectuará consul­tas con el Estado u orga­­nización de que proceda la información o docu­men­ta­ción, informán­­dose a la Corte del resultado de ta­les consultas.
 
Pero el propio Estatuto establece una interesante limitación a esta regla, que también sigue la senda de la lógica: si el Estado del que procede la información es un Estado Parte está obligado a cooperar con la Corte a menos que concurra un motivo de de­ne­gación de la asistencia. Por tanto, el segundo inciso de artículo 73 ECPI dispone que tal Estado “deberá consentir en divulgar dicha información o do­cu­mento” o, en caso con­tra­rio, deberá comprometerse a resolver la cuestión con la Corte, si­guiendo los trámites del artículo 72 ECPI, y por tanto alegando la afectación de su segu­ri­dad nacional.
 
Como ocurre en otras ocasiones en el Estatuto (por ejemplo, en el art. 98), en caso de que el Estado del que procede la información no sea Parte –por tanto no esté obligado por las dis­posiciones de este convenio inter­na­cional- y no se avenga a divulgar los datos reque­ri­dos por la Corte, va a primar la obligación que el Estado Parte tiene para con ese Estado no Parte por encima de las obligaciones derivadas del propio Estatuto.
 
7.- FINAL
 
Sin duda son muchas las cues­tio­nes que suscita la aplicación del Estatuto de Roma y sus normas de desarrollo. La puesta en fun­cio­namiento de los mecanismos de cooperación con la Corte muy probablemente irá planteando to­da­vía nuevas dudas. Pronto contaremos, sin embargo, con la doctrina que la pro­pia Corte irá formando a tra­vés de la resolución de los problemas cotidianos que dará nue­va luz a estas cuestiones.
 
 
Al igual que ocurre res­pecto a los Tribunales ad hoc, la plena coo­pe­ración de los Estados con la CPI va a ser con­di­ción elemental para la eficacia del pro­ceso penal internacional formulado en el Esta­tuto de Roma[60]. No es nues­tra inten­ción, aún así, hacer votos para que esa cooperación sea intensa. Pocas ve­ces aparece tan clara­men­te en el ámbito del Derecho que la mayor eficacia de una magna cons­truc­ción ju­rí­dica vendrá dada sobre todo por la in­necesariedad de su apli­ca­ción.
 
 
Desea­mos, en todo caso, que contribuya decisivamente a poner fin a la im­pu­nidad ante la co­misión de crí­menes atroces y, en último término a un reforzamiento de la paz, la se­gu­ridad y el bie­nestar de la humanidad.
 
 

[1] El Es­ta­tuto de Roma utiliza, como epígrafe de la Parte V, la muy ambigua expresión: “De la inves­ti­ga­ción y el en­juiciamiento”, aunque en reiteradas ocasiones se refiere simplemente a “la investigación”. La op­c­ión que seguimos en el texto a lo largo de todo el capítulo no es gratuita, ni casual. Seguimos las argu­men­­ta­ciones defendidas por CALVO SÁNCHEZ, M.C., “La fase de investigación en el nuevo proceso pe­nal abreviado regulado por la Ley Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre”, La Ley, 1990, t. 2, pp. 1085 y ss.
[2] Estamos de acuerdo con CASSESE, A., “The Statute of the International Criminal Court: Some Preli­minary Reflections”, EJIL, 10-1, 1999,p. 165, cuando nos dice que “the Statute does not specify whether the taking of evidence, exe­cu­tion of summonses and warrants, etc. is to be undertaken by officials of the Prosecutor with the assis­tance, when needed, of state authorities, or whether instead it will be for state enforcement or judicial autho­ri­ties to execute those acts at the request of the Prosecutor. Judging from the insistence in the Statute on the need to comply with the requirements of national legislation, however, the conclusion would seem to be warranted that the framers of the Statute intended the latter”.
[3] Vid. ampliamente al respecto: Informal expert paper: The principle of complementarity in practice, 2003, (http://icc-cpi.int/otp/complementarity.php), pp. 10-11. De todas formas, como ellos mismos dicen: “As a practical matter, it is expected that Sta­tes Parties and other supportive States will choose to co-operate voluntarily with the OTP, and will likely respond to reasonable requests of information”. Más ampliamente Informal expert paper: Fact finding and investigative functions of the office of the Prosecutor, including international co-operation, (http://www.icc-cpi.int/otp/statecoop.php), pp. 5-8.
[4] Cfr. Informal expert paper: Fact finding and investigative functions of the office of the Prosecutor, including international co-operation, cit, pp. 7-8.
[5] Un ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 6 de la Ley croata de 1996 sobre cooperación con el TPIY (Constitutional Ac ton the Cooperation of the Republic of Croatia with the International Cri­minal Tribunal) “For efficient realisation of the cooperation between the Republic of Croatia and the Tribunal. the Government of the Republic of Croatia may grant the Tribunal an office on the terri­tory of the Republic of Croatia.
The Government of the Republic of Croatia may in its decision granting the opening of an office or in a special agreement, set the conditions under which the office from para. 1 of this Article shall ope­rate”.
[6] Como dice el Informal expert paper: Fact finding and investigative functions of the office of the Prosecutor, including international co-operation, cit., p. 14: “Given the protections now accorded un­der Rules 73, 74 and 75, it is unlikely that the Prosecutor will present a request that will raise the kind of issue contemplated under Article 93 (3)”.
[7] ICCLR, International Criminal Court. Manual for the Ratification and Implementation of the Rome Statute, 2nd. ed., March, 2003, p. 99: “States laws will need to provide for the issuing of search warrants to allow the relevant authorities to search for property and seize items of evidence, on behalf of the ICC. In addition, these laws and procedures could allow representatives of the Prosecution and the defence counsel to conduct such searches and seize such items after the State has been consulted on the issue”. En sentido similar AMNISTÍA INTERNACIONAL, Corte penal internacional: Lista de requisitos para la aplicación efectiva del Estatuto de Roma, Índice AI: IOR 40/11/00/s, 1 de agosto de 2000,p. 13: “para garantizar que tales allanamientos son lo más eficaces posible se debe permitir la pre­sencia en ellos de investigadores de la Corte e incluso que sean éstos quienes los practiquen si es necesario”.
[8] En opinión del Informal expert paper: Fact finding and investigative functions of the office of the Prosecutor, including international co-operation, op. cit., p. 12: “Taking account of the cardinal rule of interpretation of treaties, i.e. the ordinary meaning of the text, Article 93(1)(l) can serve as the basis for a request by the Prosecutor for on-site investigations. The wording of this provision does not rule out the duty of provision of passive assistance. Article 93 is also arguably compatible with States Parties vo­luntaristically assuming more extensive obligations than those strictly mandated by Part 9”.
[9] Vid. Acto del Consejo de 29 de mayo de 2000 por el que se celebra, de conformidad con el artículo 34 del Tratado de la Unión Europea, el Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (DOCE C 197 de 12 de julio de 2000, pp. 1-23). Vid. LOURIDO RICO, A.M., La asistencia judicial penal en la Unión Europea,  Valencia, 2004,pp. 105 y ss. PALOMO DEL ARCO, A., “Convenio 2000. Ámbito de aplicación y relación con otros convenios”, en Derecho penal supranacional y coo­pe­ración jurídica internacional (Dir. A. GALGO PECO), Madrid, 2004, pp. 49-108 y CARMONA RUA­NO, M., “Formas específicas de asistencia judicial (II). La adaptación a las (así llamadas) nuevas tec­no­logías”, ibidem, pp. 189-233.
[10] Como dice BADINTER, R., “Réflexions générales”, Crimes internationaux et jurisdictions interna­tionales, (Dir. A. CASSESE; M. DELMAS-MARTY), Paris, 2002, p. 53: “il ne faut jamais oublier que le TPI ne dispose pas des moyens de son action, d’une police autonome, et qu’il dépend pour une bon­ne part des moyens que les États doivent mettre à sa disposition. Dieu siat qu’à cet égard, ce n’est pas facile”.
[11] Especialmente en la Decision on the objection of the Republic of Croatia to the issuance of subpoena duces tecum. 18 July 1997-28 August 1997. (Prosecutor v. Tihomir Blaskic. IT-95-14 "Lasva Valley".) http://www.un.org/icty/blaskic/trialc1/decisions-e/70718SP2.htm
[12] Siguiendo con las referencias a la obtención de documentos pueden ser muy útiles las consi­deraciones contenidas en los siguientes parágrafos de la resolución que acabamos de mencionar:
“56. It is clear from the preceding examination that it is a familiar concept that States can be addressed by international tribunals for the purpose of production of documents in their possession, when such are ne­ce­ssary for an international judicial determination. While these other international tribunals cannot com­pel this production by States, they do have as an inducement the power to draw a negative inferen­ce. This illustrates the fundamental difference between an international tribunal adjudicating a dispute between States, or where a State is one of the parties against whom an allegation has been made, and the circumstances in which the International Tribunal operates. States are not parties before the Inter­na­tional Tribunal and yet it must rely on their assistance and cooperation in order to fulfil its functions. Should such assistance not be forthcoming and important documents not be provided, the interests of the recalcitrant State are not automatically harmed. The International Tribunal therefore requires a po­wer different and broader in scope than those of the above-mentioned bodies. In addition, while not parties to the proceedings, States are involved with the International Tribunal by virtue of their duty of cooperation with it. Indeed, the effective functioning of the International Tribunal in large measure depends upon their support”.
“64. The Trial Chamber concludes that the issuance of a subpoena duces tecum to a State for the production of government documents is nothing more than an order compelling the production of those documents. The International Tribunal has the inherent power and express authority to issue such or­ders. Resort to the mechanism of subpoenas is provided for in Rule 54. The Trial Chamber declines to in­validate that Rule, which effectuates the duty of States and individuals to comply with orders of the International Tribunal”·.
“69. In conclusion, the fact that a person identified by the International Tribunal as being in possession of important documents is an official of a State does not preclude the issuance of a subpoena duces tecum addressed to him or her directly. The International Tribunal is a Chapter VII enforcement me­cha­nism as well as a criminal body and, therefore, is not required to conform to standard methods of inter-State cooperation, whereby individual officials may not be addressed. It has been established that binding orders may be issued by the International Tribunal addressed to both States and individuals and there is, therefore, no reason why a person exercising State functions, who has been identified as the relevant person for the purposes of the documents required, should not similarly be under an obligation to comply with a specific order of which he or she is the subject110. States must always act through their officials and thus the authority to issue binding orders to States by necessary implication carries the authority to issue such orders to their officials111. The International Tribunal must have powers that are both practical and effective and, as a criminal institution, this dictates that it seek the most direct route to any evidence which may have a bearing on the finding of guilt or innocence of the accused”.
[13] De hecho, como explican KAUL, H.P., y KREß, C., “Jurisdicción y cooperación en el Estatuto de la Corte Penal Internacional: Principios y Compromisos”, en La nueva justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma (Coord. K. AMBOS),pp. 332-333, ésta fue una de las cuestiones más contro­ver­tidas en la elaboración final del Estatuto y la cues­tión crucial a lo largo de las negociaciones se centraba en el consentimiento previo del Estado territorial, “y nuevamente las delegaciones se dividieron según el grado respectivo de énfasis que recayera sobre el valor de la soberanía estatal”.
[14] Curiosamente en la traducción castellana de las RPP se establece en concreto que “se dictará en for­ma de providencia y contendrá sus razones”, aunque se ajusta más a las normas tradicionales que rigen las resoluciones dictadas en el proceso penal español la utilización a estos efectos de la forma de auto. Es­tamos no obstante ante decisiones dictadas en el ámbito de la CPI y en ningún caso por órganos jurisdiccionales españoles.
[15] Como dice STRIJARDS, G., “The Institution of the International Criminal Court”, LJIL, 1999, vol. 12, p. 678: “The system is that within the territory of states parties, the Prosecutor hs the power to do anything any normal person is allowed to do”.
[16] Décision núm. 98-408 DC du 22 janvier 1999: “Considérant, en revanche, qu'en application du 4 de l'article 99 du statut, le procureur peut, en dehors même du cas où l'appareil judiciaire national est indisponible, procéder à certains actes d'enquête hors la présence des autorités de l'Etat requis et sur le territoire de ce dernier ; qu'il peut notamment recueillir des dépositions de témoins et "inspecter un site public ou un autre lieu public" ; qu'en l'absence de circonstances particulières, et alors même que ces mesures sont exclusives de toute contrainte, le pouvoir reconnu au procureur de réaliser ces actes hors la présence des autorités judiciaires françaises compétentes est de nature à porter atteinte aux conditions essentielles d'exercice de la souveraineté nationale”.
[17] Avis du Conseil d'Etat (4 mai 1999) Num. 44.088. Doc. parl. 4502, sur le Projet de loi portant approvation du Statut de Rome de la Cour Pénale Internationale, fait à Rome le 17 juillet 1998: “Le Conseil d'Etat constate que cette exécution directe n'est autorisée en toute hypothèse qu'après consultations menées par le Procureur avec l'Etat requis. Il retient encore que l'exécution de la demande hors la présence des autorités de l'Etat requis vise plus particulièrement l'audition ou la déposition d'une personne agissant de son plein gré, lorsque cela est déterminant pour la bonne exécution de la demande. Au vu des conditions restrictives posées à l'exercice par le Procureur de ce droit d'exécution directe, le Conseil d'Etat estime que la disposition de l'article 99, paragraphe 4 du Statut de Rome ne suscite pas de conflit avec des dispositions de notre Loi fondamentale. Pour autant qu'un empiétement sur les préro­ga­tives notamment du pouvoir judiciaire pourrait résulter de l'application de l'article 99 du Statut, l'article 49bis de la Constitution permettrait d'ailleurs une dévolution temporaire”.
[18] Informe del Dr. Hernán Salgado Pesantes en el caso núm. 005-2000-CI sobre el “Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional”, que fue acogido por el Tribunal Constitucional ecuatoriano: “Esto sig­ni­ficaría ceder atribuciones a la autoridad internacional y las personas acusadas estarían sujetas a los re­que­rimientos y actuaciones de dicha autoridad, por ejemplo en órdenes de comparecencia y prácticas de in­terrogatorios que establece el Art. 54 numeral 3 letra b.
 Sin embargo, el Estado al permitir que el Fiscal de la Corte Penal Internacional realice investigaciones en su territorio debe considerar que se trata de una forma de colaboración internacional judicial”.
[19] Informe del Consejo de Estado español de 22 de julio de 1999, sobre el Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional: “El artículo 99.4 del Estatuto de Roma permite determinadas ac­tua­ciones del Fiscal en el territorio de los Estados Partes, para el caso de que una solicitud pueda eje­cu­tarse sin necesidad de medidas coercitivas, aun cuando sea sin la presencia de las autoridades del Es­tado Parte requerido. Las funciones en materia de cooperación y asistencia a que se refiere, enunciadas en los artículos 54.2, 93 y 96 del Estatuto, son competencia en su mayor parte del Poder Judicial confor­me a la Constitución, en la medida en que podrían coincidir con funciones judiciales de instruc­ción. De acuerdo con el parecer del Ministerio de Asuntos Exte­rio­res, se estima que las eventuales excep­cio­nes que ellas supongan a la exclusividad del ejercicio de la función judicial prevista por el artículo 117.3 de la Cons­ti­tución, o bien a la misión constitucional (ex artículo 124) del Ministerio Fiscal de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, pueden reconducirse por el procedimiento del artículo 93 de la Constitución”.
[20] Como señala AMBOS, K. “Sobre el fundamento jurídico de la Corte Penal Internacional. Un análi­sis del Estatuto de Roma”, RDProc, 1999, 3, p. 590, “El artículo 99 guarda silencio sobre el proce­di­miento en caso de solicitudes con carácter coercitivo, por ejemplo detenciones o registros domi­ci­liarios. De este silencio ha de deducirse –a contrario de la regulación acabada de describir- que estas solicitudes sólo pueden ser ejecutadas por las autoridades nacionales”.
[21] Éste puede ser un problema práctico importante. De este modo CASSESE, A., “The Statute of the International Criminal Court…”, op. cit., p. 159, se pregunta “whether the ICC may act efficiently to preserve the evidence whenever it might appear that national authorities are trying to evade interna­tio­nal justice”.
[22] Conviene tener en cuenta además, que respecto a las infracciones criminales contenidas en el título XXIV del Libro II CP (“Delitos contra la comunidad internacional”) no siempre son competentes para su investigación y enjuiciamiento los órganos de la Audiencia Nacional, sino únicamente en los casos en que tales infracciones criminales hubieran sido co­me­ti­das fuera de nuestro territorio (art. 65.1.e LOPJ). En el tex­to se hace referencia a los casos en que o bien se ha cometido el delito en España –que afortunadamente de momento parece que van a ser pocos-, o, a pesar de haberse cometido en el extranjero, el objeto a asegurar ha sido trasladado a nuestro país, lo cual no en apariencia tampoco será frecuente.
[23] Vid. BENTHAM, J., Tratado de las pruebas judiciales, t. I., Buenos Aires, 1959, p. 32.
[24] MI­RAN­DA ESTRAM­PES, M., La mínima actividad probatoria en el proceso penal, Barcelona, 1997, pp. 321-324, afirma directamente que la prueba preconstituida es una figura exclusiva del proceso civil, de difícil aplicación en el marco del proceso penal.
[25] Cfr. HERNÁNDEZ GIL, F., “La prueba preconstituida”, en AAVV, La prueba en el proceso penal, Ma­drid, 1993, p. 79 y HUERTAS MARTÍN, M.I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba, Barcelona, 1999,pp. 80- 81.
[26] Vid. ASENCIO MELLADO, J.M., Prueba prohibida y prueba preconstituida,  Madrid, 1989,p. 172.
[27] DÍAZ CABIALE, J.A., La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal, Madrid, 1992, p. 44, se opone a incluir estos supuestos en la prueba preconstituida sobre todo por no existir una previa acción consciente por parte de quien realiza la actividad de que se trate.
[28] Vid. HUERTAS MARTÍN, M.I., El sujeto pasivo…, op. cit., p. 83.
[29] La regla 114 RPP concreta estas previsiones.
[30] Art. 2 LECrim: “Todas las Autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimiento penal ciudarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de consignar y apreciar las circunstancias así adversas como favorables al presunto reo, (…)”.
[31] No se prevé expresamente la posibilidad de utilizar medios técnicos para proceder a una participa­ción a distancia del imputado. Sin embargo, entre las medidas a las que se refiere genéricamente la regla 114 RPP, antes mencionada, no vemos dificultades en que pudiera incluirse la utilización de video­con­ferencias, siempre que fuera estrictamente necesario y no pudieran utilizarse otras medidas menos res­tric­tivas de la contradicción.
[32] Según dispone esta regla, se levantará acta de todas las declaraciones formales que haga quien sea interrogado en el curso de una investigación o un enjuiciamiento. En su apartado segundo aparece una norma a la que también están vinculadas las autoridades nacionales cuando procedan a interrogar: se trata simplemente de una remisión al importante artículo 55, en el que se proclaman los derechos de las personas durante la investigación. Nada añade la regla 111.2 respecto al imputado, pues el artículo 55.2 se refería ya a las autoridades nacionales, en cambio sí es importante respecto a las declaraciones testificales que se tomen por los órganos jurisdiccionales del Estado requerido.
[33] “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
   e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”.
[34] “Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos:
   d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra”.
[35] Son de interés, entre otras, las SSTEDH de 24 de noviembre de 1986 (Caso Unterpertinger); la de 26 de abril de 1991 (Caso Asch); la de 27 de diciembre de 1990 (Caso Windisch); la de 30 de noviembre de 1990 (Caso Kostovski); la de 19 de diciembre de 1990 (Caso Delta); la de 19 de febrero de 1991 (Caso Isgró); la de 15 de junio de 1992 (Caso Lüdi); la de 20 de septiembre de 1993 (Caso Saïdi); la de 26 de marzo de 1996 (Caso Doorson); la de 23 de abril de 1997 (Caso Van Mechelen); la de 9 de junio de 1998 (Caso Teixeira de Castro); la de 3 de diciembre de 1998 (Caso Solakov); la de 14 de diciembre de 1999 (Caso A.M.); la de 24 de octubre de 2002 (Caso Pisano); la de 20 de abril de 2004 (Caso Tezcan Uzunhasanoglu); la de 27 de mayo de 2004 (Caso Yavuz). Vid. un análisis de esta doc­tri­na jurisprudencial en RIFÁ SOLER, J.M., “Garantías procesales: el testimonio de cargo según el TEDH”, Hacia una justicia internacional (Abogacía General del Estado), Madrid, 2000, pp. 205-211.
[36] Vid. el estudio comparative de RYDBERG, AA., “The Protection of the Interests of Witnesses – The ICTY in Comparison to the Future ICC”, LJIL, 1999, vol. 12, pp. 455-478.
[37] Son importantes en este punto las consideraciones estrictamente penales derivadas del artículo 70.1.c) ECPI, por cuanto se tipifica como delito contra la administración de justicia, siempre y cuando se cometa intencionalmente: “corromper a un testigo, obstruir su comparecencia o testimonio o inter­fe­rir en ellos, tomar represalias contra un testigo por su declaración, destruir o alterar pruebas o interferir en las diligencias de prueba”.
[38] Las funciones de la Dependencia vienen fijadas en la regla 17 RPP. Es importante destacar que re­comendará a los órganos de la Corte, respecto a todos los testigos, las víctimas que comparezcan ante la Corte y las demás personas que estén en peligro por causa del testimonio dado por esos testigos, la adop­ción de medidas de protección y las comunicará a los Estados que corresponda (apartado 2.a.ii) y coo­perará con los Estados, según sea necesario, para adoptar cualesquiera de las medidas enunciadas con enorme amplitud en esta misma regla (apartado 2.a.vi) (así, el apartado 2.a.i, se refiere a la adop­ción de medidas adecuadas para la pro­tección y seguridad de aquellas personas, formulando incluso pla­nes a corto y largo plazo para prote­gerlos).
[39] El Secretario de la Corte, como indica la regla 16 RPP, debe también adoptar medidas que tengan en cuenta las cuestiones de género a fin de facilitar la participación de las víctimas de violencia sexual en todas las fases del procedimiento. Respecto a la víctimas, los testigos y demás personas que estén en pe­li­gro por causa de su testimonio, el propio Secretario les deberá informar de los derechos que les asis­ten con arreglo al Estatuto y las Reglas y de la existencia, funciones y disponibilidad de la Dependencia de Víctimas y Testigos, así como asegurarse de que tengan conocimiento oportuno, con la correspon­dien­te confidencialidad, de las decisiones de la Corte que puedan afectar a sus intereses.
[40] Conforme al apartado cuarto de la regla 16 RPP, el Secretario será el encargado de negociar con los Es­tados, en representación de la Corte, acuerdos –incluso confidenciales- relativos a la instalación en el territorio de un Estado de víctimas traumatizadas o amenazadas, testigos u otras personas que estén en pe­li­gro por causa del testimonio dado por esos testigos y a la prestación de servicios de apoyo a esas personas.
[41] Sobre esta ley vid. FERNÁNDEZ ESPINAR, G:, “La protección judicial de testigos y peritos en procesos penales al amparo de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre”, AD, 1995, núm. 9, pp. 1-10;  FUENTES SORIANO, O.; “La Ley Orgánica 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas criminales”, RDProc, 1996, 1, pp. 135-162.
[42] Es importante precisar que la regla 87 RPP permite que la Sala celebre una audiencia a puerta cerrada con la finalidad de determinar si debe ordenar algunas medidas por las que se impida la divul­ga­ción al público o a los medios de prensa o agencias de información la identidad de una víctima, un tes­tigo u otra persona que corra peligro en razón del testimonio prestado por uno o más testigos, o el lugar en que se encuentre. Entre tales medidas puede encontrarse la prestación del testimonio a distan­cia, es decir, utilizando medios electrónicos u otros medios especiales, con inclusión de la utilización de me­dios técnicos que permitan alterar la imagen o la voz, la utilización de tecnología audiovisual, en par­ti­cular las videoconferencias y la televisión de circuito cerrado, y la utilización exclusiva de medios de trans­misión de la voz.
   En su caso, conforme a la regla 98 RPP la Sala podrá decretar la adopción de medidas especiales que permitan facilitar el testimonio de una víctima o testigo traumatizado, un niño, una persona anciana o una víctima de violencia sexual. La Sala, conforma al apartado quinto, controlará diligentemente la for­ma de interrogarlo a fin de evitar cualquier tipo de hostigamiento o intimidación y prestando especial atención al caso de las víctimas de crímenes de violencia sexual.
[43] BOE de 28 de enero de 1991.
[44] BOE de 8 de junio de 1995.
[45] BOE 17 de noviembre de 2000.
[46] En ello se ha seguido los criterios expuestos por el TPIY en el caso Prosecutor v. Tihomir Blaskic. Judgement on the request of the Republic of Croatia for review of the decision of Trial Chamber II of 18 July 1007.29 October 1007, esp. 671-69.
[47] Sobre las restricciones a la divulgación de documentos o información protegidos por las disposi­cio­nes del apartado 3.e) del artículo 54 vid. la regla 82 RPP.
[48] Cfr. Prosecutor v. Tihomir Blaskic. IT-95-14 "Lasva Valley". Decision on the objection of the Re­pu­blic of Croatia to the issuance of subpoena duces tecum. 18 July 1997-28 August 1997.
[49] En ellos se permite la adopción de medidas necesarias para reunir o preservar las pruebas o del interro­gatorio de personas.
[50] Se dispone que la SCP podrá dictar providencias respecto de la revelación de información a los efectos de la audiencia.
[51] Se determina, entre otras cosas, que la SPI dispondrá, conforme a las disposiciones del ECPI, la divul­ga­ción de los documentos o de la información que no se haya divulgado anteriormente, con sufi­cien­te antela­ción al comienzo del juicio como para permitir su preparación adecuada.
[52] El apartado segundo de este artículo establece que, además de cualquier otras divulgación de info.­mación estipulada en el ECPI, el Fiscal divulgará a la defensa, tan pronto como sea posible, las pruebas que obren en su poder o estén bajo su control y que, a su juicio, indiquen o tiendan a indicar la ino­cen­cia del acusado, o a atenuar su culpabilidad, o que puedan afectar a la credibilidad de las pruebas de car­go. Vid. al respecto las reglas 76 y 83 RPP.
[53] Para lo cual nos dice el mencionado apartado que el Estado podrá solicitar que se adopten las me­di­das necesarias.
[54] Se prevé la posibilidad de que la Corte solicite de cualquier organización intergubernamental que le proporcione información o documentos.
[55] Precisamente el apartado cuarto de este artículo se refiere a la cuestión específica que tenemos plan­tea­da en el texto. Nos dice que el Estado Parte requerido podrá no dar lugar a la solicitud de asistencia re­mitida, en su totalidad o en parte, de conformidad con el artículo 72 y únicamente si la so­li­citud se refiere a la presentación de documentos o la divulgación de pruebas que afecten a su seguridad na­cional. Hemos hecho referencia ya a esta disposición al tratar sobre los motivos de denegación rela­tivos a las solicitudes de cooperación en general.
[56] A efectos internos son, por supuestos, aplicables, las normas contenidas en la legislación de secretos oficiales. Vid. Ley 9/1968, de 5 abril, reguladora de los secretos oficiales (BOE de 6 de abril), modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre (BOE de 11 de octubre) y desarrollada por el Decreto 242/1969, de 20 febrero (BOE de 24 de febrero). Vid. también la Ley 11/2002, de 6 de mayo, regu­la­do­ra del Centro Nacional de Inteligencia (BOE de 7 de mayo) y el RD 327/2004, de 27 de febrero que mo­difica el Estatuto del personal del Centro Nacional de Inteligencia, aprobado por el RD 1324/1995, de 28 de julio (BOE de 28 de febrero).
   Vid. también las SS TCJ, de 14 de diciembre de 1995 (RJ 199510064); TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Pleno), de 4 abril 1997 (RJ 19974513, RA 19974514, RA 19974515); TS Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 12 septiembre 1997 (RJ 19976422); TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 30 enero 1998 RA (1998849); TS (Sala de lo Militar), de 30 marzo de 1998 (RJ 19984239) y TS (Sala de lo Penal), de 22 marzo de 2001 (RJ 20011357).
[57] Sin embargo, como dice CASSESE, A., “The Statute of the International Criminal Court…”, op. cit., pp. 166-167: “the various stages of this mechanism are turned in the Statute into formal modalities that will be cumbersome and time-consuming”.
[58] KAUL, H.P., y KREß, C., “Jurisdicción y cooperación…”, op. cit.., p. 336, entre las imperfecciones del régimen de cooperación del Estatuto de Roma, incluían ya “el gran peso otorgado a la información que pudiera comprometer la seguridad nacional”, que “podría tener, si se aplicara a menudo, muy desafortunadas repercusiones en el largo plazo sobre la eficiencia de la CPI”.
[59] Ya la Sala de Apelaciones del TPIY, en el mencionado caso Blaskic, Judgment on the Request of the Republic of Croatia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, 29 October 1997, par. 68, declaró: “First of all, account must be taken of whether the State concerned has acted and is acting bona fide”.
[60] Son conocidas las expresiones que A. CASSESE pronunció, como Presidente del TPIY, ante la Asam­­blea de las Naciones Unidas el 7 de noviembre de 1995: “Our Tribunal is like a giant who has no arms and no legs. To walk and work, he nedds artificial limbs. These artificial limbs are the State au­tho­rities; without their hepl the Tribunal cannot operate”. Estas ideas, plenamente aplicables a la CPI, son reiteradas por su autor en “On the Current Trnds towards Criminal Prosecution and Punishment of Brea­ches of International Humanitarian Law”, EJIL, 1998, vol. 9, num. 1, p. 7.
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